【案情回放】

　　2009年9月，侯某與A公司簽訂大棚建設(shè)協(xié)議書，約定由侯某為A公司建設(shè)生態(tài)溫室大棚4棟，工程總價(jià)款700萬元。工程款的支付方式為：基礎(chǔ)完成后，A公司支付100萬元；工程全部完工，經(jīng)驗(yàn)收合格后，在一個(gè)月內(nèi)將全部款項(xiàng)扣除3%質(zhì)保金后一次性付給侯某。雙方均認(rèn)可大棚所在土地性質(zhì)為農(nóng)業(yè)用地。

　　2009年11月，侯某將大棚中的部分工程分包給馬某，雙方簽訂協(xié)議書約定，工程承包方式為包工包料，一次性承包價(jià)235萬元，待工程驗(yàn)收合格后三十日內(nèi)支付完畢。2010年4月，大棚建設(shè)完工并由A公司投入使用。 A公司已支付侯某500萬元，侯某已支付馬某180萬元。因剩余款項(xiàng)各方一直未按照協(xié)議約定進(jìn)行結(jié)算，馬某于2015年9月以建設(shè)工程施工合同糾紛為由將A公司和侯某訴至法院，要求二者連帶支付其工程款55萬元。

　　A公司認(rèn)為，本案所涉項(xiàng)目為農(nóng)業(yè)安裝，農(nóng)業(yè)溫室大棚建設(shè)不屬于建設(shè)工程活動(dòng)，故本案并非建設(shè)工程施工合同糾紛，其不承擔(dān)建設(shè)工程施工合同中有關(guān)發(fā)包人的責(zé)任。又因其與馬某之間不存在合同關(guān)系，故不應(yīng)被訴。

　　北京市順義區(qū)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，本案應(yīng)為承攬合同糾紛，而非建設(shè)工程合同糾紛。經(jīng)向馬某釋明，馬某仍堅(jiān)持原訴訟請求，故一審裁定駁回其起訴。后馬某提起上訴，北京市第三中級人民法院二審裁定：駁回上訴，維持原裁定。

　　【不同觀點(diǎn)】

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)大棚建設(shè)協(xié)議書的約定，涉訴的生態(tài)溫室大棚工程價(jià)款高達(dá)700萬元，且工程本身包含地基基礎(chǔ)和結(jié)構(gòu)，從其規(guī)模和施工方式分析，符合法律對建設(shè)工程的一般定義，故當(dāng)屬于建設(shè)工程施工合同范圍。依據(jù)法律規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。本案中，侯某、馬某作為個(gè)人，均不具備承包工程的資質(zhì)，故A公司與侯某簽訂的大棚建設(shè)協(xié)議書、侯某與馬某簽訂的協(xié)議書雖均系簽約雙方的真實(shí)意思表示，但因其違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，均屬于無效合同。但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，侯某應(yīng)當(dāng)支付馬某施工款，A公司也應(yīng)當(dāng)在其欠付工程款的范圍內(nèi)對馬某承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，建設(shè)工程包括土木工程、建筑工程、線路管道、設(shè)備安裝工程及裝修工程，在建筑面積、體量上需要達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，需要一定資金的投入。此外，從土地性質(zhì)而言，建設(shè)工程所占用土地當(dāng)為建設(shè)用地，故當(dāng)事人在辦理完畢土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，并申請建設(shè)施工許可證后，才能從事建設(shè)。而且因建設(shè)工程事關(guān)公共利益和安全，故法律法規(guī)在承包人資質(zhì)、工程建設(shè)質(zhì)量等方面均制訂有諸多強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。而反觀農(nóng)業(yè)大棚，其建設(shè)占用的是農(nóng)用地，屬于農(nóng)業(yè)設(shè)施，并不需要辦理與建設(shè)工程有關(guān)的諸多行政手續(xù)，且其不具備建設(shè)工程的一般特點(diǎn)，故本案涉訴合同不屬于建設(shè)工程施工合同范圍，應(yīng)當(dāng)屬于承攬合同。在法官釋明糾紛的性質(zhì)之后，馬某堅(jiān)持不予變更訴訟請求，故應(yīng)當(dāng)裁定駁回馬某的起訴。

　　【法官回應(yīng)】

　　農(nóng)業(yè)大棚建設(shè)不適用建設(shè)工程法律規(guī)范

　　廣義而言，建設(shè)工程施工合同為承攬合同的一種，然由于投資巨大、涉及公眾利益等特點(diǎn)的存在，合同法在承攬合同之外，又特別規(guī)定了建設(shè)工程合同。此外，我國相關(guān)法律法規(guī)還從合同效力、責(zé)任承擔(dān)主體等多方面對建設(shè)工程施工合同進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，故此，合同性質(zhì)的差異也決定著責(zé)任承擔(dān)主體的不同。

　　1.建筑活動(dòng)和建設(shè)工程的法定含義

　　關(guān)于建筑活動(dòng)，建筑法第二條規(guī)定：“本法所稱建筑活動(dòng)，是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。”關(guān)于建設(shè)工程，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二條明確：“凡在中華人民共和國境內(nèi)從事建設(shè)工程的新建、擴(kuò)建、改建等有關(guān)活動(dòng)及實(shí)施對建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理的，必須遵守本條例。本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。”此外，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例釋義》中明確：土木工程包括礦山、鐵路、公路、隧道、橋梁、堤壩、電站、碼頭、飛機(jī)場、運(yùn)動(dòng)場、營造林、海洋平臺(tái)等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有頂蓋、梁柱、墻壁、基礎(chǔ)以及能夠形成內(nèi)部空間，滿足人們生產(chǎn)、生活、公共活動(dòng)的工程實(shí)體，包括廠房、劇院、旅館、商店、學(xué)校、醫(yī)院和住宅等工程。由此可見，對于何謂建設(shè)工程，上述法律法規(guī)及相關(guān)釋義已經(jīng)進(jìn)行了明確，其中并不包含農(nóng)業(yè)設(shè)施的建設(shè)。

　　2.建設(shè)工程施工合同的特征

　　由于建設(shè)工程時(shí)常涉及公共安全和社會(huì)性利益，故我國有針對性的制訂了諸多強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，其中反映出建設(shè)工程施工合同的以下特征。

　�。�1）工程建設(shè)行政審批的強(qiáng)制性。建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，其“公共性”特征存在，也決定了私法之外，國家亦會(huì)借助公法的方式進(jìn)行規(guī)制。我國諸多的法律法規(guī)對建設(shè)工程的各個(gè)環(huán)節(jié)都在嚴(yán)格監(jiān)管。建設(shè)工程所依附的土地必須為建設(shè)用地，依照土地管理法的規(guī)定，建設(shè)用地性質(zhì)的確認(rèn)需要具備使用權(quán)證書。土地性質(zhì)明確之后，尚需具備建設(shè)用地相關(guān)規(guī)劃，依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法第三十八條和第四十條的規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。在上述前期手續(xù)完備之后，建設(shè)單位才有可能開工建設(shè)，然在正式開工前，我國建筑法第七條又明確：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。”

　　綜合上述相關(guān)法律規(guī)定可知，當(dāng)事人就建設(shè)工程能否簽訂合法有效且具備履行條件的施工合同，往往取決于前期的各項(xiàng)審批環(huán)節(jié)“證書”能否辦理完畢。

　�。�2）合同主體范圍的限制性。建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物投資大且對于技術(shù)力量和整體質(zhì)量要求很高，承包人提交的成果不僅應(yīng)符合當(dāng)事人約定的標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)符合國家規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。故此類合同的承包人通常是具有資質(zhì)的法人，公民個(gè)人不能作為承包人。對于建筑企業(yè)的資質(zhì)，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部專門出臺(tái)了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，將企業(yè)的資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個(gè)序列。此外，如承包人的資質(zhì)存在瑕疵，也將影響合同的效力，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效。（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”相對而言，承攬合同則對于合同主體并無限制。

　�。�3）權(quán)利及責(zé)任承擔(dān)方式的特殊性。鑒于建設(shè)工程所具有的上述特點(diǎn)，我國法律在合同主體享有的權(quán)利和責(zé)任的承擔(dān)主體上也做出了特殊規(guī)定。合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”，即賦予了承包人建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)，且該項(xiàng)權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)。就合同而言，責(zé)任的承擔(dān)一般僅發(fā)生在合同當(dāng)事人之間，然而在建設(shè)工程施工合同中，責(zé)任的承擔(dān)主體有一定的突破性，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”就承攬合同而言，并不具備上述兩個(gè)特征。

　　3.農(nóng)業(yè)大棚建設(shè)不符合建設(shè)工程的含義和特征

　　所謂農(nóng)業(yè)大棚，一般是指具有保溫性能的框架覆膜結(jié)構(gòu)，其作用在于調(diào)節(jié)或改變種植物的生長時(shí)間，故農(nóng)業(yè)大棚本質(zhì)上屬于農(nóng)業(yè)設(shè)施，一般構(gòu)架于農(nóng)業(yè)用地上。因土地和大棚本身都是為農(nóng)業(yè)服務(wù)，且大棚也非永久性建筑物，故在建設(shè)之前及過程中并不需要建設(shè)部門的審批，也不存在獲取建設(shè)工程所需的規(guī)劃許可證等手續(xù)的可能性，且在諸多地方，此類大棚建設(shè)還可獲取政策性補(bǔ)貼。而關(guān)于大棚施工企業(yè)的資質(zhì)問題，目前也無法律、行政法規(guī)進(jìn)行特別明確的規(guī)定。

　　綜上所述，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為農(nóng)業(yè)大棚不具備建設(shè)工程的諸多特點(diǎn)，當(dāng)事人就農(nóng)業(yè)大棚建設(shè)簽訂的合同，并非建設(shè)工程施工合同的范圍，而應(yīng)依據(jù)“承包人”的工作性質(zhì)將其歸入承攬合同。本案中，在法官對當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系的性質(zhì)作出認(rèn)定并向原告釋明，而原告依然不予變更時(shí)，法院最終裁定駁回了原告的起訴。

　　（作者單位：北京市第三中級人民法院）