1、招標人改變中標結果，中標人如何應對？

 

 

答：招標人改變中標結果的主要情形包括：

 

(1)    另行訂立違背招投標文件實質性內(nèi)容的合同；

 

(2)    不與中標人訂立合同；

 

(3)    與非中標人訂立合同；

 

(4)    減少約定工程量或將分項工程交由他人完成。

 

對于第一種情形，可以要求按中標文件確定的價款支付工程款；對于后三種情形，中標人可以要求招標人繼續(xù)履行合同和支付違約金，如果出現(xiàn)合同不能履行的情形，合同不再履行，中標人可以要求招標人賠償損失，包括賠償合同履行后的可得利益。

 

 

 

2、施工單位直接“續(xù)標”是否合法？

 

答：（1）“續(xù)標”是建筑行業(yè)的習慣說法，建設單位的有些工程是連續(xù)開發(fā)的項目，需要分期建設，如一期、二期、三期；

 

（2）如是必須招投標的工程建設單位，必須分期進行招投標，不能直接續(xù)標；

 

（3）因建設單位的前期工程，施工單位已經(jīng)中標，從工程項目管理以及建設工程質量保證等方面考慮，施工單位繼續(xù)參加招投標，占據(jù)一定的優(yōu)勢，增加了中標的可能因素。

 

 

 

3、收到中標通知書后，招標人在合同中要求竣工結算再下浮10%，投標人如何處理？

 

答：《合同法》對合同成立、生效規(guī)定如下：

 

(1)    投標是要約，中標通知書是承諾；

 

(2)    投標人收到中標通知書后，合同已成立，招標人要求改變工程結算價款的，投標人可予以拒絕；

 

(3)    如果招標人以此要挾拒簽《工程承包合同》，投標人可以追究發(fā)包人的違約責任，并賠償損失。

 

4、發(fā)包人將招標和投標之外的工程納入施工承包合同范圍，承包人如何處理？

 

答：（1）發(fā)包人將招投標范圍之外的工程納入施工承包合同，屬于變更了招標的內(nèi)容，應該屬于無效的條款；

 

（2）無效的條款，必須由當事人一方向法院或仲裁機構請求確認，如果合同已經(jīng)實際履行，工程已經(jīng)竣工被驗收，承包人可以通過簽證或審價，要求追加該招投標范圍之外的工程款項。

 

 

 

5、投標人能否在招標之前向發(fā)包方出具放棄權利的優(yōu)惠承諾書？

 

答：（1）法律規(guī)定，招標人在確定中標前與投標人進行實質性談判的，中標無效；

 

（2）投標人在招標之前向發(fā)包方出具放棄權利的優(yōu)惠承諾書，屬于中標前的實質性談判內(nèi)容，中標無效；

 

（3）如果合同已經(jīng)履行，雙方在工程竣工結算時發(fā)生異議，發(fā)包人要求承包人放棄承諾書的利益，承包人可以拒絕，并可請求法院或仲裁機關確認該行為無效。

 

 

 

6、發(fā)包人未經(jīng)過招標，直接將工程發(fā)包或收回總包中部分工程發(fā)包是否有效？

 

答：(1) 如果是必須招投標的工程，發(fā)包人直接發(fā)包的行為是無效的；

 

(2) 如果建設工程已經(jīng)通過總承包方式發(fā)包，發(fā)包人又將其中部分分包工程收回發(fā)包或直接發(fā)包，該行為違反法律規(guī)定，總承包人有權拒絕；

 

(3) 如果是必須招投標的工程，發(fā)包人將總承包工程中沒有包括的分包工程直接發(fā)包，也是無效的。

 

 

 

7、經(jīng)過公開招標簽訂建設工程施工合同后，如果出現(xiàn)需要變更工期、工程造價等條款的法定事由，后續(xù)的補充協(xié)議是否需要后續(xù)備案？

 

答：(1) 按照《招標投標法》和最高人民法院法釋（2004）14號《司法解釋》的規(guī)定，經(jīng)過招標的工程承包合同備案后，后續(xù)的補充協(xié)議也需要備案；

 

(2) 如果補充協(xié)議沒有經(jīng)過備案，容易被認定為“黑白合同”，導致結算時引起爭議。

 

 

 

8、發(fā)包方要求“帶資”和“墊資”，如何簽訂風險控制條款？

 

答：(1) 要明確約定帶資、墊資的利息，利息要等于或高于銀行貸款的利率；

 

(2) 工程付款的時間約定應約定在工程竣工后的6個月內(nèi)；

 

(3) 盡量約定按月形象進度支付工程款；

 

(4) 和分包商、材料商簽合同時，盡量將帶資、墊資的風險轉移。

 

 

 

9、承包人如何簽訂固定總價合同？

 

答：(1) 簽訂固定總價合同時，要約定價款的可調因素，如材料價格上漲超過一定的幅度時，對工程價款做相應調整等；

 

(2) 在工程報價時，以施工圖為基礎，認真核算工程量，而不能以擴初圖為基礎報價，因擴初圖一般都會改動。

 

 

 

10、發(fā)包人的“協(xié)助義務”，能否在《施工承包合同》中明確約定？

 

答：(1) 《合同法》第二百五十九條規(guī)定：承攬工作需要定作人協(xié)助的，定作人有協(xié)助的義務。定作人不履行協(xié)助義務致使承攬工作不能完成的，承攬人可以催告定作人在合理期限內(nèi)履行義務，并可以順延履行期限；定作人逾期不履行的，承攬人可以解除合同；

 

(2) 發(fā)包人的協(xié)助義務主要是根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定及行業(yè)慣例；

 

(3) 建設工程施工合同中，發(fā)包人必須協(xié)助的義務有很多種，為避免發(fā)生爭議，應在施工合同中明確約定。

 

 

 

11、發(fā)包方指定承包方簽訂分包合同，該如何處理？

 

答：（1）明確承包人對于分包工程的管理權利；

 

（2）明確分包工程的價款結算方式；

 

（3）明確分包工程的工期延誤責任；

 

（4）明確分包工程的質量缺陷責任的分擔。

 

 

 

12、因資質問題而導致合同被認定無效，哪幾種情況可以補正？

 

答：（1）最高人民法院（2004）14號《司法解釋》第5條僅規(guī)定了超越資質簽訂建設工程施工合同，但是在工程竣工前取得相應資質，工程施工合同應認定為有效；

 

  （2）根據(jù)其他相關司法解釋的規(guī)定，如果未取得建筑施工資質，但是在工程竣工之前取得相應建筑資質，《工程承包合同》也應該認定有效；

 

（3）根據(jù)建設部有關建筑企業(yè)資質管理規(guī)定，建筑企業(yè)資質分為三個序列和若干個不同等級，從未取得建筑資質的施工單位只能取得初級資質。

 

 

 

13、如何防止發(fā)包人以“掛靠”為理由解除施工總承包合同或請求確認合同無效？

 

答：（1）“掛靠”行為是法律明確禁止的行為，掛靠人以被掛靠人的名義簽訂的承包合同無效；

 

  （2）為規(guī)范公司管理，避免“掛靠”行為，應該聘用“掛靠人”（包括工地現(xiàn)場五大員）為公司職工，并簽訂勞動合同和工程項目施工承包協(xié)議；

 

  （3）總承包人要對工程項目實施真正的管理，主要是工程的質量、安全、進度、資金方面的管理。

 

 

 

14、承包方如何通過《施工承包合同》的“限權條款”，對工程掛靠行為進行風險控制？

 

答：施工單位可根據(jù)工程項目的不同管理方式，簽訂不同的“限權條款”：

 

(1)    合同條款明確所有補充協(xié)議必須使用施工單位的公章，而不能使用項目章；

 

(2)    合同條款明確項目經(jīng)理或承包人代表無權支付現(xiàn)金；

 

(3)    合同條款明確凡是涉及工程款結算，項目經(jīng)理或承包人代表簽字后必須加蓋施工單位的公章方可生效。

 

 

 

15、如果招標文件和施工承包合同約定，材料漲價的風險全部由承包人承擔，承包人有何辦法？

 

答：（1）合同的約定沒有違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，因而是有效的；

 

  （2）根據(jù)國際和國內(nèi)建筑行業(yè)慣例，材料漲價均屬于可調整價格，比例基點為10%-15%；

 

  （3）如果明顯超出該比例基點，可以依據(jù)《合同法》54條有關“顯失公平”的規(guī)定，請求法院或仲裁機構予以撤銷或變更；

 

（4）請求撤銷權的期限為自知道或應當知道之日起一年內(nèi)行使。

 

 

 

16、簽訂固定總價合同后，如何讓閉口變“開口”？

 

答：（1）認真分析施工圖和竣工圖，審查工程圖紙是否變更，工程量有無變化，工程標準是否提高，索賠和簽證是“開口”的一種方式；

 

  （2）充分利用合同中的價格可調因素，諸如價格上漲幅度；

 

  （3）通過會議紀要等形式尋找機會，改變工程結算條款。

 

 

 

17、發(fā)包人將好的分項工程項目肢解發(fā)包給其他施工企業(yè)，總包單位怎么處理？

 

答：（1）肢解發(fā)包是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為，該行為被法律明確禁止；

 

（2）總包單位在發(fā)現(xiàn)發(fā)包人肢解發(fā)包工程時，應與發(fā)包人協(xié)商，協(xié)商調解不成，可以考慮請求法院確認發(fā)包無效。

18、承包人停工前，如何防止發(fā)包方解除施工合同？

 

答：（1）停工前，審查簽約證據(jù)和履約證據(jù)，看證據(jù)是否充分；

 

（2）看付款條件是否已滿足。

 

19、未取得建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證，承包人是否可以解除合同？

 

答：（1）取得建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證是發(fā)包人的法定義務；

 

（2）發(fā)包人未取得規(guī)劃許可證和施工許可證，承包人可以向發(fā)包人發(fā)出催告，要求發(fā)包人在限定的合理期限內(nèi)辦理；

 

（3）如發(fā)包人不能在指定的期限內(nèi)取得規(guī)劃許可證和施工許可證，承包人可以解除合同。

 

 

 

20、發(fā)包人直接將分包工程款支付給分包單位，總承包單位有何辦法？

 

答：（1）發(fā)包人是否可以直接將工程款支付給分包單位，主要看施工總承包合同是否有約定；  （2）如果有約定則從約定，如果沒有約定發(fā)包人的行為屬于違約，總承包人可以追究發(fā)包人的違約責任，包括不予認可發(fā)包人的支付行為。

 

 

 

21、有效的簽證應包括哪些內(nèi)容？

 

答：(1) 雙方當事人簽字、蓋章；

 

(2) 簽字的雙方當事人必須得到授權；

 

(3) 簽證的內(nèi)容必須涉及有量、有價，如涉及工期順延的內(nèi)容的，須有工期順延的天數(shù)。

 

 

 

22、對工程量有爭議，承包方怎么辦？

 

答：(1) 按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認；

 

   (2) 按照其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量；

 

(3) 承包方與發(fā)包方共同委托鑒定機構對工程量進行鑒定。

 

23、承包人有什么措施應對發(fā)包人拒簽證、拒索賠、拒付款等行為？

 

答：（1）投標前進行資信調查；

 

  （2）簽訂合同時條款應細化、明確；

 

  （3）加強合同履行管理；

 

  （4）組建合適的談判隊伍；

 

（5）準備訴訟或仲裁材料。

 

 

 

24、發(fā)包人在簽訂施工承包合同中，要求承包人放棄索賠條款，是否有效？

 

答：承包人如在施工承包合同中，簽訂了放棄索賠的條款，該條款是有效的，表明承包人同意放棄索賠的權利。

 

 

 

25、施工合同約定工程質量未達到優(yōu)良標準，被處以高額罰款，承包人有何措施保護自己？

 

答：（1）建設部頒發(fā)的《建設工程施工質量驗收統(tǒng)一標準》，2002年1月1日實施，對建設工程質量統(tǒng)一規(guī)定為“合格”和“不合格”標準，取消了“優(yōu)良”的標準等級；

 

  （2）2003年1月1日以后簽訂的施工合同，一律適用“合格”和“不合格”新標準，合同約定達到“優(yōu)良”標準的條款無效，只要驗收合格，即達到合同約定，不承擔違約責任；

 

  （3）如果發(fā)包人以此為理由進行高額罰款，施工單位提起訴訟或仲裁，確認該條款無效。

 

（4）該內(nèi)容與建設工程要求達到“魯班獎”、“白玉蘭獎”等約定有所不同，這種獲獎約定，實際上是約定建設工程質量高于國家規(guī)定的強制性標準，有約定從約定。

 

 

 

26、工程完工但未經(jīng)過驗收，承包方如何處理發(fā)包人“擅自”使用？

 

答: (1) 不與建設單位簽訂任何使用完工工程的協(xié)議和會議紀要等文件；

 

   (2) 發(fā)包人提出提前使用，承包人必須堅決拒絕，并提出書面意見送達發(fā)包人；

 

   (3) 對發(fā)包人提前安裝機器設備，搬進入住等使用行為進行拍照和攝像，必要時進行公證。

 

   如果承包人與發(fā)包人共同協(xié)商提前使用，或以默示的方式允許發(fā)包人提前使用，則對發(fā)包人已使用部分的質量問題不能免責；同時，對發(fā)包人轉移占有視為工程竣工日期也可能產(chǎn)生爭議。

 

 

 

27、未取得施工許可證，對工期起算有何影響？

 

答：(1) 發(fā)包人有開工指令或開工通知的，以開工指令或通知記載的日期為工期的起算日期；

 

(2) 發(fā)包人沒有開工指令或開工通知的，以合同約定的開工日期為工期的起算日期；

 

(3) 以上兩項均沒有的，以施工單位實際進場占地的日期為工期的起算日期。

 

 

 

28、承包人主張工期順延，需要注意哪些事項?

 

答：(1) 準備收集固定導致工期延誤的事實證據(jù)，比如變更設計工程量增加、質量標準提高、施工圖紙沒有到位、開工延遲、指令錯誤、拖延驗收隱蔽工程等事實；

 

   (2) 這些事實與工期延誤之間具有因果關系，即拖延的事實必須在關鍵線路上；

 

(3) 順延的具體天數(shù)，承包人在辦理工期簽證時，特別注意應該特別記載工期順延天數(shù)，否則一旦爭議，承包人舉證難度增加。

 

 

 

29、工程竣工驗收的主體是誰？

 

答：(1) 建設單位在收到竣工驗收報告后，應當組織設計、施工、監(jiān)理等單位進行竣工驗收；

 

   (2) 規(guī)劃、消防、環(huán)保等部門的驗收實際上是政府職能部門行使管理和監(jiān)督權；

 

   (3) 建設行政主管部門備案也只是行政管理的一種形式；

 

(4) 建設行政主管部門或其他政府部門發(fā)現(xiàn)建設單位在竣工驗收過程中，違反建設工程質量管理有關規(guī)定的，責令停止使用，重新組織竣工驗收。

 

 

 

30、發(fā)包人拖延驗收，承包人有什么措施？

 

答：（1）仔細審查施工承包合同對驗收條件是如何約定的，《示范文本》中對工程驗收設定了發(fā)包人不作為默示條款，即發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天不組織驗收或驗收后14天不提出意見，視為驗收合格；

 

（2）如果合同有類似約定，承包人應該將驗收報告和驗收資料專人送達發(fā)包人，并請發(fā)包人在送達回執(zhí)上簽字蓋章；

 

　�。�3）如果發(fā)包人拒絕簽收，承包人必須按照專業(yè)人士的建議，通過快遞、EMS以及公證方式，有效送達。

31、合同約定固定總價方式，但是實際施工工程量減少，承包人能否按照原合同固定總價金額結算？

答：（1）如果合同明確約定，無論工程量增加或減少，非經(jīng)雙方協(xié)商，工程結算價款不變，那么只要該約定沒有違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定（譬如，雙方故意約定，造成國有資產(chǎn)流失），應該按照有效約定處理；

（2）最高院《司法解釋》僅規(guī)定因設計變更導致工程量和質量標準發(fā)生變化的，只要承包人有證據(jù)證明發(fā)包人同意施工的，可以結算工程款；

（3）如果合同沒有約定，根據(jù)法律的公平、公正的基本原則，實際施工工程量減少的，承包人只能按照實際施工的工程量結算；

（4）因工程量減少，實際上屬于發(fā)包人違約，承包人可以根據(jù)合同約定追究發(fā)包人違約責任或要求賠償損失。

 

32、《司法解釋》中有“發(fā)包人在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件”的相關規(guī)定，“不予答復”的含義是什么？

答：（1）發(fā)包人對承包人提交的竣工結算報告有權予以確認或也有權予以否認，但必須做出確認或否認的明確答復；

（2）發(fā)包人對結算報告確認是答復，對結算報告否認、提出修改意見也是答復；

（3）發(fā)包人未能在約定的期限內(nèi)對承包人提交的竣工結算報告予以明確答復，視為發(fā)包人認可承包人的竣工結算報告。

 

33、建設工程竣工驗收后，發(fā)包人不結算、不付款，承包人能否拒交工程？

答：（1）示范文本規(guī)定，承包人收到竣工結算價款后14日內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人，可見交付工程的前提條件就是發(fā)包人支付工程款；

（2）法律雖然沒有直接規(guī)定，承包人可以留置建設工程，但是《合同法》明確規(guī)定建設工程合同屬于加工承攬合同，而加工承攬合同符合留置的規(guī)定；

（3）最高院關于“優(yōu)先受償權”的《司法解釋》規(guī)定，承包人可以按照程序對建設工程主張“優(yōu)先受償權”，占有也是保證“優(yōu)先受償權”的一種措施；

（4）建設工程作為一種特殊的產(chǎn)品，承包人履行了合同的主要義務，如果發(fā)包人財務情況惡化、喪失商譽、怠于履行付款義務、轉移財產(chǎn)等，承包人也可以行使不安抗辯權，對建設工程實施占有。

 

34、發(fā)包人通過委托的審價單位拖延工程審價，來遲延支付工程款，承包人怎么辦？

答：（1）施工承包合同如果約定工程款結算，需要經(jīng)過審價單位的工程審價作為結算依據(jù)，該約定是合法有效的；

（2）城鄉(xiāng)住房建設部和財政部頒發(fā)的文件，對不同工程造價的審價時限有非常明確的規(guī)定，按照行業(yè)慣例，一般在60天內(nèi)審價完成；

（3）承包人對審價單位的審價活動，有提供完整資料的義務和配合義務；

（4）如果審價單位故意拖延工程審價，承包人可以不支付或少付工程審價報酬，并追究其違約責任，包括賠償利息損失等責任；

（5）如果有證據(jù)證明發(fā)包人和審價單位惡意串通，故意拖延，可以追究發(fā)包人的違約責任。

 

36、沒有備案的“黑合同”是否屬于無效合同？

答：（1）如果簽訂的“黑合同”是在招投標活動之前，因為違反《招投標法》的強制性規(guī)定，屬于無效合同；

（2）如果簽訂的“黑合同”是在招投標結束之后，該“黑合同”是有效的，但是合同實質性條款與招標文件和中標通知書不一致的，該條款無效，其他條款繼續(xù)有效；

（3）實質性條款主要是有關工程質量、工期和工程造價的條款，而工程造價又包括支付方式、支付時間等內(nèi)容。

 

37、招標文件、投標文件及備案合同均沒有“墊資”約定，但是“黑合同”有墊資條款，是否有效？

答：（1）《招投標法》第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同；

（2）招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議，如果“黑合同”的“墊資”條款與備案合同的實質性內(nèi)容相背離，屬于無效條款。

 

38、《補充協(xié)議》改變備案的《施工承包合同》條款是否有效？

答：補充協(xié)議改變備案的《施工承包合同》的條款，如果屬于實質性條款的改變，且沒有變更的法定事由，補充協(xié)議是無效的。

 

39、備案合同關于工程造價和工期的條款違反招標文件的規(guī)定，是否有效？

答：（1）招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和招標人的投標文件訂立書面合同；

（2）招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議；

（3）備案合同中存在工程造價和工期的條款違反招標文件的規(guī)定，也應該是無效條款。

 

40、什么是建設工程合同實質性條款？

答：（1）《合同法》規(guī)定了標的、數(shù)量、價款、支付方式、履行方式和違約責任等是合同的實質性條款；

（2）針對建設工程合同來說，涉及建設工程的質量、工期以及工程造價屬于合同的實質性條款，包括工程款支付時間、方式等內(nèi)容。（來源：網(wǎng)絡公開資源）

41、地基基礎工程和主體結構工程分別發(fā)包，是否屬于“肢解發(fā)包”？

 

答：（1）“肢解分包”的對象只能是建設單位；

 

  （2）建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為，是“肢解發(fā)包”；

 

  （3）根據(jù)建設工程行業(yè)慣例，建設單位將地基基礎工程和主體結構工程分別發(fā)包，并不違反法律規(guī)定，不屬于“肢解發(fā)包”；

 

  （4）如果是施工總承包單位，不能將地基基礎工程和主體結構工程分包出去，必須自己完成，否則就構成違法分包。

 

 

 

42、總承包人的哪些情形屬于轉包？

 

答：（1）總包人將其承包的全部建設工程轉包給他人的行為；

 

（2）總包人將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉讓給其他單位承包的行為；

 

（3）“掛靠”是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為；

 

（4）“掛靠”實質上也是轉包的一種形式。

 

 

 

43、哪些情形屬于違法分包？

 

答：對于違法分包，法律有以下明確規(guī)定：

 

(1)    總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

 

(2)    建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

 

(3)    施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

 

(4)    分包單位將其承包的建設工程再分包的。

 

 

 

44、承包人非法轉包、違法分包合同被確認無效，總包合同是否也無效？

 

答：（1）非法轉包、違法分包合同無效，總包合同并不當然無效，分包合同的無效并不影響總包合同的效力；

 

（2）總包合同是否有效，關鍵要審查總包合同是否違反《合同法》、《招標投標法》和最高人民法院（2004）14號《司法解釋》的強制性規(guī)定；

 

（3）總包合同的效力和合同部分條款的效力是有區(qū)別的，總包合同雖然有效，但也可能部分條款無效；

 

（4）如果總包合同有效，但是總包人簽訂了非法轉包合同和/或違法分包合同，發(fā)包人可能依據(jù)法律的規(guī)定或總包合同的約定，追究解除合同等違約責任。

 

 

 

45、轉包、違法分包合同無效，轉包合同承包人和再分包合同承包人，向發(fā)包人主張什么權利，是工程款還是直接工程費用？

 

答：（1）建設工程施工合同無效，但竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定，請求支付工程價款。這主要是針對這樣的無效情形：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級；二是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效；

 

（2）對于轉包、違法分包的無效施工合同，轉包合同承包人和再分包合同的承包人，是不能參照合同約定向發(fā)包人主張工程款的，只能是直接工程費。

 

 

 

46、發(fā)包人一般從哪些方面判斷施工單位存在“掛靠”？

 

答：建設單位主要從以下方面判斷施工單位是否存在“掛靠”：

 

(1)    實際施工的主體是否與總承包公司簽訂掛靠協(xié)議；

 

(2)    項目經(jīng)理是否注冊在總承包公司；

 

(3)    工程師、施工員、安全員、材料員、資料員等與總承包公司是否簽訂勞動合同，是否支付工資；

 

(4)    工程款項的收支是否經(jīng)過總承包公司；

 

(5)    材料采購合同、設備租賃合同簽訂的主體是否為總承包公司。

 

施工單位應該從以上方面規(guī)范公司的投標行為。

 

 

 

47、如何防止發(fā)包人以“掛靠”為理由解除施工總承包合同或請求確認合同無效？

 

答：（1）“掛靠”行為是法律明確禁止的行為，掛靠人以被掛靠人的名義簽訂的承包合同無效；

 

  （2）為規(guī)范公司管理，避免“掛靠”行為，應該聘用“掛靠人”（包括工地現(xiàn)場五大員）為公司職工，并簽訂勞動合同和工程項目施工承包協(xié)議；

 

  （3）總承包人要對工程項目實施真正的管理，主要是工程的質量、安全、進度、資金方面的管理。

 

 

 

48、承包方如何通過《施工承包合同》的“限權條款”，對工程掛靠行為進行風險控制？

 

答：施工單位可根據(jù)工程項目的不同管理方式，簽訂不同的“限權條款”：

 

(1)    合同條款明確所有補充協(xié)議必須使用施工單位的公章，而不能使用項目章；

 

(2)    合同條款明確項目經(jīng)理或承包人代表無權支付現(xiàn)金；

 

(3)    合同條款明確凡是涉及工程款結算，項目經(jīng)理或承包人代表簽字后必須加蓋施工單位的公章方可生效。

 

 

 

49、施工承包合同因“掛靠”行為被認定無效，主張參照合同約定支付工程款的權利人是被掛靠人還是掛靠人？

 

答：（1）法律規(guī)定的實際施工人有幾個方面的內(nèi)容，一是直接與建設單位簽訂工程施工合同的總承包人因合同無效的實際施工人，二是直接與總承包人簽訂非法轉包或違法分包合同的承包人因合同無效的實際施工人；

 

（2）因為出借資質的被掛靠人與發(fā)包人簽訂的合同是無效合同，不可能據(jù)此來請求支付工程價款，而掛靠的實際施工人基于客觀上與發(fā)包人之間形成的事實合同，可以追索工程價款。

 

 

 

50、如果是必須招標的工程，但是沒有進行招標簽訂的建設工程施工合同發(fā)生糾紛，承發(fā)包雙方均沒有主張合同無效，法院或仲裁機構是否必然裁判合同無效？

 

答：法院或仲裁機構依據(jù)職權審查合同的效力，并作出判決合同無效。

 

 

 

51、工程承包合同被法院或仲裁機構確認無效，是否都會被法院追繳違法所得？

 

答：（1）并不是所有工程承包合同被認定無效后，都會被追繳違法所得；

 

（2）《合同法》第五十九條規(guī)定：當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人；

 

（3）最高人民法院法釋（2004）14號《司法解釋》第四條規(guī)定，只有三種情況，人民法院或仲裁機構才能追繳非法所得：a、承包人非法轉包的,b、承包人違法分包的,c、沒有資質的實際施工人借用資質的；

 

（4）追繳的范圍包括承包人的所得利益、出借人的所得利益和實際施工人的所得利益。

 

 

 

52、工程欠款超過了訴訟時效，如果屬于轉包或違法分包工程，能否通過確認合同無效的途徑來解決？

 

答：（1）“民不告，官不理”，合同的有效或無效，如果當事人不向法院或仲裁機構提出請求，法院或仲裁機關不會主動啟動確認合同無效的法律程序；

 

  （2）一般債權雖然有兩年的訴訟時效，但是，法律還規(guī)定了訴訟時效的中斷、中止等法定事由，即只要有證據(jù)證明債權人在兩年時間內(nèi)不間斷地催討，訴訟時效一直處于連續(xù)狀態(tài)；

 

  （3）如果確實超過了訴訟時效，又屬于轉包或違法分包的情況，可以請求法院或仲裁機構確認合同無效，并要求返還財產(chǎn)或賠償損失，來避免超過訴訟時效，而達到催要工程款的目的。

 

 

 

 

 

 

 

66、承包人停工前，如何防止發(fā)包方解除施工合同？

 

答：（1）停工前，審查簽約證據(jù)和履約證據(jù)，看證據(jù)是否充分；

 

（2）看付款條件是否已滿足。

 

 

 

67、如果工程未竣工，合同解除后如何確定已完工程的工程量？

 

答：（1）雙方協(xié)商確定；

 

（2）共同委托測量機構鑒定；

 

（3）訴訟或仲裁后，由法院或仲裁機構委托鑒定。

 

68、承包人法定的解除合同條款有哪些？

 

答：（1）未按約定支付工程價款的；

 

（2）提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；

 

（3）不履行合同約定的協(xié)助義務的。

 

 

 

69、未取得建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證，承包人是否可以解除合同？

 

答：（1）取得建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證是發(fā)包人的法定義務；

 

（2）發(fā)包人未取得規(guī)劃許可證和施工許可證，承包人可以向發(fā)包人發(fā)出催告，要求發(fā)包人在限定的合理期限內(nèi)辦理；

 

（3）如發(fā)包人不能在指定的期限內(nèi)取得規(guī)劃許可證和施工許可證，承包人可以解除合同。

 

 

 

70、因發(fā)包人違約，承包人解除合同，可以要求賠償?shù)膿p失范圍？

 

答：損失范圍包括實際損失和可得利益損失，具體包括：

 

(1)    機械閑置費；

 

(2)    停工人工費；

 

(3)    剩余建筑材料價款；

 

(4)    訂購建筑材料的已付訂金；

 

(5)    進退場費；

 

(6)    搬遷費；

 

(7)    可得利潤。

 

 

 

71、施工合同中約定的違約金較小，而實際損失太大，承包方如何處理？

 

答：（1）承包方可以要求按實際損失賠償；

 

（2）合同法規(guī)定:約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以增加。

 

 

 

72、因承包人原因造成工期延誤，合同約定的違約金過高怎么辦？

 

答：（1）承包人首先分析《施工承包合同》是否有效，如果合同無效，就沒有承擔工期延誤的違約責任的依據(jù)；

 

（2）如果合同有效，違約金過高可以協(xié)商降低標準，協(xié)商不成，可以向法院或仲裁機構請求調整降低；

 

（3）雖然違約金不以損失作為依據(jù)，但是司法實踐中，法官或仲裁員還是要考慮發(fā)包人的實際損失大小，酌情予以考慮。

 

 

 

73、發(fā)包人直接將分包工程款支付給分包單位，總承包單位有何辦法？

 

答：（1）發(fā)包人是否可以直接將工程款支付給分包單位，主要看施工總承包合同是否有約定；  （2）如果有約定則從約定，如果沒有約定發(fā)包人的行為屬于違約，總承包人可以追究發(fā)包人的違約責任，包括不予認可發(fā)包人的支付行為。

 

 

 

四、工程簽證和索賠

 

74、簽證有哪些書面形式？

 

答：（1）雙方簽訂的協(xié)議及補充協(xié)議；

 

（2）經(jīng)過簽字的會議紀要；

 

（3）雙方來往函件；

 

（4）雙方代表簽字的工程技術單、核定單、聯(lián)系單等；

 

（5）往來電子郵件、短信等。

 

 

 

75、哪些情形需要簽證？

 

答：（1）圖紙延誤的簽證；

 

（2）工期延誤的簽證；

 

（3）開工延期的簽證；

 

(4) 合同價款調整的簽證；

 

(5) 工程量確認的簽證；

 

(6) 設計變更導致工程量增加的簽證等。

 

 

 

76、有效的簽證應包括哪些內(nèi)容？

 

答：(1) 雙方當事人簽字、蓋章；

 

(2) 簽字的雙方當事人必須得到授權；

 

(3) 簽證的內(nèi)容必須涉及有量、有價，如涉及工期順延的內(nèi)容的，須有工期順延的天數(shù)。

 

 

 

77、施工監(jiān)理單獨在簽證單上簽字，是否有效？

 

答：(1) 施工監(jiān)理作為發(fā)包人履行建設工程施工合同的代表，其簽字是否有效，關鍵是看發(fā)包人是否授予了其簽證的權利；

 

(2) 如果有授權，施工監(jiān)理的簽字就有效，如果沒有授權，則沒有效。

 

 

 

78、發(fā)包方不同意簽證怎么辦？

 

答：發(fā)包人拒絕簽證時，承包人應在合同約定的期限內(nèi)進入索賠程序，進行索賠。

 

 

 

79、工期順延應該如何簽證？

 

答：(1) 發(fā)生工期延誤的情形；

 

(2) 情形發(fā)生的14天內(nèi)，以書面形式向工程師提出報告；

 

(3) 工程師在收到報告后14天予以確認，逾期不予確認也不提出修改意見，視為同意工期順延。

 

 

 

80、哪些情況可以索賠？

 

答：(1) 不具備開工條件；

 

(2) 工程量增加；

 

(3) 設計變更；

 

(4) 工期延誤；

 

(5) 合同約定的價款調整等。

 

 

 

81、停工索賠的范圍有哪些？

 

答、(1) 人工誤工費；

 

(2) 機械臺班費；

 

(3) 剩余材料費；

 

(4) 措施管理費；

 

(5) 臨時設施租賃費。

 

 

 

82、簽證和索賠有何區(qū)別？

 

答：(1) 簽證是雙方協(xié)商一致的結果，而索賠是單方主張權利；

 

(2) 簽證涉及的利益已確定，而索賠的利益尚待確定；

 

(3) 索賠是過程，簽證是結果。

 

 

 

83、對工程量有爭議，承包方怎么辦？

 

答：(1) 按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認；

 

   (2) 按照其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量；

 

(3) 承包方與發(fā)包方共同委托鑒定機構對工程量進行鑒定。

 

 

 

84、因發(fā)包人原因，施工企業(yè)解除施工承包合同后，應該索賠的范圍有哪些？

 

答：(1) 已完工的工程款，包括進度款、簽證款；

 

   (2) 預付款、進度款、簽證款預期支付的利息；

 

   (3) 各種損失費用，包括材料款、設備租賃費、倉儲費、臨時設施拆除費用等；

 

   (4) 預期利益，包括總包費、利潤等。

 

 

 

85、發(fā)包人先“擅自”使用，后又要求驗收，竣工時間如何認定？

 

答：(1) 只要施工企業(yè)有證據(jù)證明是發(fā)包人“擅自”使用，即使驗收時間在后，建設工程轉移占有，即實際使用之日為竣工驗收之日；

 

（2）發(fā)包人“擅自”使用后，除地基基礎工程和主體結構工程外，該建設工程質量視為合格。

 

 

 

86、施工圖和擴初圖有差異，是否屬于設計變更，而要求調整工程款？

 

答：（1）依據(jù)初步設計圖紙和擴大的初步設計圖紙，而編制的工程價款是概算；

 

  （2）依據(jù)施工圖而編制的工程價款署預算；

 

  （3）初步設計、擴大初步設計圖紙與施工圖紙之間的差異，屬于設計變更；

 

  （4）因設計變更而引起工程量和工程質量的變化的，首先按照合同的約定處理；

 

  （5）如果合同沒有約定，雙方可以就此進行協(xié)商，協(xié)商不成可以參照工程所在地建設主管部門發(fā)布的計價方法或計價標準結算工程價款；也可以請求人民法院或仲裁機構進行造價鑒定。

 

 

 

87、對開工日期有爭議，首先應適用哪個文件？

 

答:（1）首先適用施工許可證確定的日期；

 

  （2）其次適用開工令或開工報告確定的日期；

 

  （3）再次適用合同約定的開工日期；

 

  （4）如果合同沒有約定，適用交地日期。

 

 

 

88、示范文本所述“承包人在工程變更確定后14天內(nèi)，提出變更工程價款的報告”，“14天”的起點是指設計變更確定之日，還是指施工完成之日？

 

答：應該是設計變更確定之日。

 

 

 

89、簽證款應按照什么時間和方式支付？

 

答：（1）簽證款屬于工程進度款的一部分；

 

  （2）支付時間和方式應按照施工合同的約定履行；

 

  （3）如果使用示范文本，雙方可以在專用條款中約定，專用條款沒有約定，適用通用條款；

 

  （4）通用條款規(guī)定，在約定計量結果后14天內(nèi)，簽證款與工程進度款同期結算。

 

 

 

90、承包人有什么措施應對發(fā)包人拒簽證、拒索賠、拒付款等行為？

 

答：（1）投標前進行資信調查；

 

  （2）簽訂合同時條款應細化、明確；

 

  （3）加強合同履行管理；

 

  （4）組建合適的談判隊伍；

 

（5）準備訴訟或仲裁材料。

 

 

 

91、索賠期限和索賠時效有何區(qū)別？

 

答：（1）索賠期限按照施工承包合同的約定處理，示范文本中有14天、28天和56天的規(guī)定；

 

  （2）如果合同約定了索賠期限，但是沒有同時約定過期不能索賠，則索賠時效適用2年的規(guī)定，不作為的默示需要法定或約定，才可以視為意思表示；

 

  （3）如果合同約定了索賠期限，同時又約定過期就視為放棄索賠，則索賠時效就是索賠期限；

 

  （4）如果合同對索賠沒有約定，屬于約定不明，承包人隨時有權提出索賠，沒有時效限制。

 

 

 

92、發(fā)包人在簽訂施工承包合同中，要求承包人放棄索賠條款，是否有效？

 

答：承包人如在施工承包合同中，簽訂了放棄索賠的條款，該條款是有效的，表明承包人同意放棄索賠的權利。

 

 

 

93、索賠文件如何送達？

 

答：（1）索賠回執(zhí)上注明文件內(nèi)容，讓發(fā)包人簽收；

 

（2）通過掛號信或特快專遞送達。

 

 

 

94、索賠款的追索時效是從索賠成立之日計算還是從工程竣工結算之日計算？

 

答：從索賠成立之日計算。

 

 

 

95、示范文本對索賠程序如何約定？

 

答：（1）索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，提出索賠意向；

 

（2）索賠意向提出后的28天內(nèi)，提交索賠報告及索賠資料；

 

（3）發(fā)包人工程師在收到索賠報告及資料后的28天內(nèi)提出異議或要求繼續(xù)提供索賠資料，否則視為同意索賠；

 

（4）如果工程師要求繼續(xù)提供索賠資料，則承包人繼續(xù)在規(guī)定的期限內(nèi)提供，示范文本沒有規(guī)定次數(shù)限制，直至發(fā)包人工程師不再提出要求為止。

 

96、承包人如何索賠可得利益 ？

 

答：可得利益是當事人履行合同后可以取得的預期利益。《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。 可以索賠可得利益的情形有：

 

(1)    發(fā)包人拒絕履行合同，例如不與中標人簽訂施工合同、不提供必要條件造成施工無法進展、將工程交由他人完成；

 

(2)    發(fā)包人原因造成合同解除，如《解釋》第9條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一致使承包人無法施工，承包人催告后可以解除合同：未按約定支付工程價款的；提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；不履行合同約定的協(xié)助義務的”；

 

(3)    發(fā)包人單方刪除施工任務，包括圖紙變更導致工程量減少、指令部分工程不再施工、將本應當由承包人完成的施工任務交由他人完成等情形。

 

(4)    為提高索賠的成功率，承包人可以事先書面告知施工利潤。按照定額報價的，告知定額利潤率；按照綜合單價報價的，報送費用拆分表，該費用拆分表包含利潤、企業(yè)管理費、現(xiàn)場管理費等比例；事先未告知，可以在合同履行工程中尋找合適時機以會議紀要、中間結算等方式告知。

 

 

 

97、承包人索賠過程中，應注意哪些索賠技巧？

 

答：(1) 掌握時機，適時提出；

 

(2) 注意方法，靈活應變；

 

(3) 抓住核心，有理有據(jù)；

 

（4）注意合同約定的索賠時效及索賠程序；

 

（5）培養(yǎng)法務人員或請專業(yè)律師參與。

五、工程質量、工期及竣工驗收

 

98、由發(fā)包人造成工程質量缺陷，如何認定承包人的過錯？

 

答：（1）承包人明知或施工過程中發(fā)現(xiàn)建設單位提供的工程設計圖紙有差錯，而不及時提出異議繼續(xù)施工的；

 

  （2）對建設單位提供的建筑材料、建筑構配件、設備等未檢驗或檢驗不合格仍然使用的；

 

  （3）對建設單位違法法律、行政法規(guī)規(guī)定，降低工程質量和安全標準的。

 

  （4）其他法律法規(guī)規(guī)定承包人應履行的法定義務的。

 

以上過錯責任，承包人一般承擔次要責任。

 

 

 

99、建設工程出現(xiàn)質量問題或造成損失，建筑單位、掛靠企業(yè)或個人應承擔什么責任？

 

答：（1）掛靠企業(yè)或個人屬于實際施工人；

 

  （2）借用有資質的建筑施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂的建設工程合同的行為無效；

 

  （3）施工承包合同無效，建設工程出現(xiàn)質量問題或造成損失的，根據(jù)過錯責任大小承擔賠償責任；

 

（4）建筑施工企業(yè)與掛靠企業(yè)或個人承擔連帶責任。

 

 

 

100、施工合同約定工程質量未達到優(yōu)良標準，被處以高額罰款，承包人有何措施保護自己？

 

答：（1）建設部頒發(fā)的《建設工程施工質量驗收統(tǒng)一標準》，2002年1月1日實施，對建設工程質量統(tǒng)一規(guī)定為“合格”和“不合格”標準，取消了“優(yōu)良”的標準等級；

 

  （2）2003年1月1日以后簽訂的施工合同，一律適用“合格”和“不合格”新標準，合同約定達到“優(yōu)良”標準的條款無效，只要驗收合格，即達到合同約定，不承擔違約責任；

 

  （3）如果發(fā)包人以此為理由進行高額罰款，施工單位提起訴訟或仲裁，確認該條款無效。

 

（4）該內(nèi)容與建設工程要求達到“魯班獎”、“白玉蘭獎”等約定有所不同，這種獲獎約定，實際上是約定建設工程質量高于國家規(guī)定的強制性標準，有約定從約定。

 

 

 

101、施工合同約定建設工程質量獲得“魯班獎”或“白玉蘭獎”等獎項，如果最終沒能獲得，承包人面對高額罰金怎么辦？

 

答：（1）合同約定建設工程質量獲得“魯班獎”或“白玉蘭獎”等，說明雙方約定的質量高于國家標準，該約定是合法有效的；

 

  （2）沒有獲得“魯班獎”或“白玉蘭獎”等，合同約定的發(fā)包人高額罰款，實際上是承擔違約責任；

 

  （3）承包人可以研究招標文件、投標文件以及合同條款，如果招標文件沒有明確，投標文件沒有編制創(chuàng)優(yōu)費用，而施工合同雖有獲獎條款，但沒有創(chuàng)優(yōu)費用補償或獎勵，承包人可以以“顯示公平”為由，請求撤銷或變更；

 

  （4）請求撤銷或變更的期限為一年，字知道或應當知道之日起計算。

 

 

 

102、發(fā)包人指定專業(yè)分包，造成工程質量問題，總包人有哪些過錯才需要承擔相應的責任？

 

答:（1）總包人參與了指定分包，收取了管理費；

 

   (2) 總包人沒有盡到管理責任。

 

103、工程質量保證金和質量保修金有何區(qū)別？

 

答：(1) 工程質量保證金與質量保修金都是承包人為保證施工合同的履行而進行的一種擔保；

 

(2) 質量保證金是指承包人根據(jù)發(fā)包人的要求，在建設工程承包合同履行前，交付給發(fā)包人用以保證施工質量的資金，一般是擔�？⒐を炇涨俺霈F(xiàn)的質量問題；

 

(3) 質量保修金是指發(fā)包人與承包人在建設工程承包合同中約定，在建設工程竣工驗收交付使用后，從應付的建設工程款中預留一定的金額用以維修建設工程在保修期限內(nèi)和保修范圍內(nèi)出現(xiàn)的質量缺陷，主要擔�？⒐を炇蘸蟊Ｐ奁谙迌�(nèi)的質量問題；

 

（4）質量保證金一般在建設工程竣工驗收合格后即應返還，質量保修金按照行業(yè)慣例在建設工程竣工驗收合格后6個月至24個月返還。

 

 

 

104、缺陷責任期和質量保修期有何區(qū)別？

 

答：（1）缺陷是指建設工程質量不符合工程建設強制性標準、設計文件、以及承包合同的約定，缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體由合同約定；

 

  （2）缺陷責任期主要是針對質量保修金的保留期限，缺陷責任期滿，如果沒有質量問題保修金足額返還。如果出現(xiàn)質量問題，由發(fā)包人維修或委托其他人維修的，扣除維修費用后返還；

 

  （3）質量保修期是法律法規(guī)設定的建設工程分部、分項工程質量正常使用的最低保修年限，一般要大于缺陷責任期；

 

（4）即使缺陷責任期屆滿，但是建設工程尚在法律、法規(guī)規(guī)定的保修期內(nèi)，承包人仍需承擔保修義務。

 

 

 

105、施工單位如何承擔保修責任？

 

答：（1）施工單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質量保修書，質量保修書中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等，建筑工程保修期從工程竣工驗收合格之日起計算；

 

   （2）房屋建筑工程在保修期限內(nèi)出現(xiàn)質量缺陷的，建設單位或者房屋建筑所有人應當向施工單位發(fā)出保修通知。施工單位接到保修通知后，應當?shù)浆F(xiàn)場核查情況，在保修書約定的時間內(nèi)予以保修。發(fā)生涉及結構安全的質量缺陷，建設單位或者房屋建筑所有人應當立即向當?shù)亟ㄔO行政主管部門報告，采取安全防范措施；由原設計單位或者具有相應資質等級的設計單位提出保修方案，施工單位實施保修，原工程質量監(jiān)督機構負責監(jiān)督。保修完成后，由建設單位或者房屋建筑所有人組織驗收。涉及結構安全的，應當報當?shù)亟ㄔO行政主管部門備案。施工單位不按工程質量保修書約定保修的，建設單位可以另行委托其他單位保修，由原施工單位承擔相應責任；

 

   （3）施工單位是包修義務人，但承擔保修義務并非一定要承擔保修費用。《房屋建筑工程質量保修辦法》13條規(guī)定：“保修費用由質量缺陷的責任方承擔”。質量缺陷由于施工單位原因所致，其應當無條件承擔保修義務和保修費用；設計原因造成質量缺陷的，施工單位承擔保修義務后，可以通過建設單位向設計單位索賠；建筑材料和設備配件造成質量缺陷的，如果由施工單位采購的，自行承擔保修費用，如果建設單位采購的，建設單位承擔保修費用；使用不當、第三方原因和不可抗力造成建筑物質量缺陷的，不屬于保修范圍。

 

 

 

106、工程完工但未經(jīng)過驗收，承包方如何處理發(fā)包人“擅自”使用？

 

答: (1) 不與建設單位簽訂任何使用完工工程的協(xié)議和會議紀要等文件；

 

   (2) 發(fā)包人提出提前使用，承包人必須堅決拒絕，并提出書面意見送達發(fā)包人；

 

   (3) 對發(fā)包人提前安裝機器設備，搬進入住等使用行為進行拍照和攝像，必要時進行公證。

 

   如果承包人與發(fā)包人共同協(xié)商提前使用，或以默示的方式允許發(fā)包人提前使用，則對發(fā)包人已使用部分的質量問題不能免責；同時，對發(fā)包人轉移占有視為工程竣工日期也可能產(chǎn)生爭議。

 

 

 

107、工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人擅自使用后，驗收沒有通過，承包人是否還應承擔質量問題？

 

答：(1) 根據(jù)《司法解釋》第十三條規(guī)定，建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，是發(fā)包人放棄驗收建設工程質量標準權利，可以視為質量合格；

 

(2) 如果是因為發(fā)包人“擅自”使用的部分出現(xiàn)質量問題，導致驗收沒有通過，承包人不需承擔責任，如何因其他原因或建設工程質量出現(xiàn)問題導致不能驗收，則不能適用該條款；

 

(3) 無論建設工程是否經(jīng)過驗收，或發(fā)包人是否擅自使用，承包人應當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。

 

 

 

108、什么是工程施工的關鍵線路？

 

答：(1) 建設工程施工工期，實際上是承包人按照工程項目的統(tǒng)籌方法設計的，而非工程量施工時間簡單累加；

(2) 在施工進度計劃的網(wǎng)絡圖中，根據(jù)施工統(tǒng)籌安排，有的施工項目耽擱、延誤、增加天數(shù)，必然導致整個項目的工期增加天數(shù)，則這個施工項目環(huán)節(jié)工作就是關鍵環(huán)節(jié)，多個關鍵環(huán)節(jié)組成的線路就是關鍵線路；

(3) 關鍵線路只與施工項目的統(tǒng)籌方法有關，與是否重要無關。

 

109、未取得施工取可證，對工期起算有何影響？

 

答：(1) 發(fā)包人有開工指令或開工通知的，以開工指令或通知記載的日期為工期的起算日期；

 

(2) 發(fā)包人沒有開工指令或開工通知的，以合同約定的開工日期為工期的起算日期；

 

(3) 以上兩項均沒有的，以施工單位實際進場占地的日期為工期的起算日期。

 

 

 

110、工期延誤的情形有哪些？

 

答：《示范文本》通用條款規(guī)定了工期延誤，需要索賠、簽證的其中情形，合同雙方也可以再進行其他約定。

 

(1)    發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件；

 

(2)    發(fā)包方未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行；

 

(3)    工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行；

 

(4)    工程設計變更和工程量增加；

 

(5)    一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時；

 

(6)    不可抗力；

 

(7)    專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。

111、因發(fā)包人的原因造成工期順延的事實，承包人如何履行催告義務？

 

答：根據(jù)《司法解釋》和《建設工程施工合同》（示范文本）規(guī)定，發(fā)包人遲延支付預付款、進度款，承包人均有通知的義務。

 

 

 

112、發(fā)包人、監(jiān)理單位經(jīng)常在簽證單上簽署“不同意追加費用”或“工期不予順延”，承包人有何良策？

 

答：(1) 如果屬于設計變更導致建設工程的工程量和質量標準發(fā)生變化，對該部分工程價款不能協(xié)商一致，承包人可以要求按照定額審價；

 

   (2) 如果是合同范圍之外的工程，承包人需要保留發(fā)包人同意施工的憑證，然后結合其他簽證據(jù)實結算；

 

   (3) 如果因發(fā)包人的原因，造成在工程的關鍵線路上工期延誤，承包人應及時收集并保管證據(jù)，包括使用照片、攝像等手段固定證據(jù)；

 

   (4)前述幾種情況實際上都已進行索賠程序，承包人有一項工作必不可少，即在建設單位或建立單位簽署“不同意追加費用”或“工期不予順延”后面聲明，承包人不同意或有異議，并將日期和時間簽在建設單位或監(jiān)理單位之后；

 

   (5)承包人可以申請審價單位進行審價，也可以在竣工結算時提出追加，如果仍然不能達成一致意見，可以通過司法鑒定解決。

 

 

 

113、承包人主張工期順延，需要注意哪些事項?

 

答：(1) 準備收集固定導致工期延誤的事實證據(jù)，比如變更設計工程量增加、質量標準提高、施工圖紙沒有到位、開工延遲、指令錯誤、拖延驗收隱蔽工程等事實；

 

   (2) 這些事實與工期延誤之間具有因果關系，即拖延的事實必須在關鍵線路上；

 

(3) 順延的具體天數(shù)，承包人在辦理工期簽證時，特別注意應該特別記載工期順延天數(shù)，否則一旦爭議，承包人舉證難度增加。

 

 

 

114、承包人如何避免逾期竣工違約責任？

 

答：(1) 掌握施工進度，避免工期延誤；

 

(2) 收集工期順延的證據(jù)；

 

(3) 承包合同對逾期竣工的違約金約定要盡可能小。

 

 

 

115、合同無效，發(fā)包人能否追究承包人工期延誤的違約責任？

 

答：(1) 按照法律規(guī)定，如果合同無效，有關工期以及工期延誤的違約條款均屬無效，但是解決爭議的條款是有效的；

 

(2) 發(fā)包人不能依據(jù)合同條款追究承包人工期延誤的違約責任；

 

(3) 如果一方當事人因合同無效造成損失而訴至法院或仲裁機關，法院或仲裁機關會根據(jù)各方當事人導致合同無效的過錯責任大小，裁判各方承擔損失。

 

 

 

116、工期的截止日期是竣工驗收合格之日還是工程交付之日？

 

答：(1) 工期是承包人按照承包合同約定的完成施工總天數(shù)，一般從開工之日到竣工驗收之日；

 

   (2) 竣工驗收是發(fā)包人按照竣工報告和竣工資料，組織設計、施工、監(jiān)理等對建設工程質量和標準進行“合格”和“不合格”驗收的行為；

 

(3) 建設工程竣工驗收合格之日，即是工期的結束之日，承包人何時交付工程，與工期沒有實際關系；

 

(4) 如果施工承包合同約定竣工結算后，在一定期限內(nèi)支付工程結算款，但是發(fā)包人沒有支付，承包人可以拒絕交付工程。

 

 

 

117、工程質量鑒定、工程價款審價和工期鑒定是否可委托一家單位？

 

答：(1) 工程質量鑒定、工程價款審價和工期鑒定單位，都必須具有法律規(guī)定的資質；

 

(2) 在建設工程驗收前，工程質量由質檢站鑒定，驗收后由危房檢測單位鑒定；

 

   (3) 目前的政府行政主管部門并沒有頒發(fā)工期鑒定資質，工期鑒定一般委托造價單位進行。

 

 

 

118、工程竣工驗收的主體是誰？

 

答：(1) 建設單位在收到竣工驗收報告后，應當組織設計、施工、監(jiān)理等單位進行竣工驗收；

 

   (2) 規(guī)劃、消防、環(huán)保等部門的驗收實際上是政府職能部門行使管理和監(jiān)督權；

 

   (3) 建設行政主管部門備案也只是行政管理的一種形式；

 

(4) 建設行政主管部門或其他政府部門發(fā)現(xiàn)建設單位在竣工驗收過程中，違反建設工程質量管理有關規(guī)定的，責令停止使用，重新組織竣工驗收。

 

 

 

119、竣工驗收資料包括哪些內(nèi)容？

 

答：竣工資料的內(nèi)容應包括工程施工技術資料、工程資料、工程檢驗評定資料、竣工圖和規(guī)定的其他應交資料，具體包括：

 

(1)    立項申請報告批復及計劃立項批準文件；

 

(2)    固定資產(chǎn)投資許可證；

 

(3)    建設項目選址意見書；

 

(4)    建設用地規(guī)劃許可證；

 

(5)    建設工程規(guī)劃許可證；

 

(6)    建設用地批準文件及土地使用證；

 

(7)    征拆用地批文、征拆范圍綠線圖及補償文件；

 

(8)    可行性研究報告、建設項目經(jīng)濟評價書；

 

(9)    規(guī)劃控制線及審核意見；

 

(10) 規(guī)劃設計要點及附圖；

 

（11）規(guī)劃設計方案審批表及審批圖；

 

（12）建設工程設計條件及附圖；

 

（13）建筑總平面審核圖；

 

（14）環(huán)境影響報告書或環(huán)境影響報告表或環(huán)境影響登記表；

 

（15）公安消防審核意見書；

 

（16）施工圖審查批準書；

 

（17）建筑物室外配套設施設計要點及說明；

 

（18）建筑工程初步設計審批表；

 

（19）人防工程審核意見；

 

（20）工程地質勘察報告；

 

（21）招、投標及中標通知書；

 

（22）監(jiān)理中標通知書；

 

（23）建筑設計中標通知書；

 

（24）施工承包合同；

 

（25）施工監(jiān)理合同；

 

（26）建筑設計合同、設計委托書；

 

（27）工程質量監(jiān)督登記表及受監(jiān)工程通知書；

 

（28）施工安全監(jiān)督登記表及安全受監(jiān)通知書；

 

（29）建筑工程施工許可證。

 

承包人可以在送達的竣工驗收報告后面附函，注明發(fā)包人如果認為竣工驗收資料不全，應在收到竣工報告后的指定日內(nèi)提出書面要求，預期未提出視為資料齊全。

 

 

 

120、發(fā)包人拖延驗收，承包人有什么措施？

 

答：（1）仔細審查施工承包合同對驗收條件是如何約定的，《示范文本》中對工程驗收設定了發(fā)包人不作為默示條款，即發(fā)包人收到竣工驗收報告后28天不組織驗收或驗收后14天不提出意見，視為驗收合格；

 

（2）如果合同有類似約定，承包人應該將驗收報告和驗收資料專人送達發(fā)包人，并請發(fā)包人在送達回執(zhí)上簽字蓋章；

 

　�。�3）如果發(fā)包人拒絕簽收，承包人必須按照專業(yè)人士的建議，通過快遞、EMS以及公證方式，有效送達。

 

 

 

121、發(fā)包人以各種理由阻擾工程竣工驗收通過，承包人怎么辦？

 

答：（1）嚴格按照合同的約定，有效地向發(fā)包人送達竣工驗收報告及相關資料；

 

（2）發(fā)包人超過約定的期限不予驗收或驗收后在規(guī)定的期限內(nèi)不提出異議，按照法律規(guī)定，視為驗收合格。

 

 

 

122、工程竣工驗收過程中，只有建設單位或監(jiān)理單位與施工單位的驗收是否有效？

 

答：建設單位或其授權的監(jiān)理單位與施工單位的驗收是有效的，并不違反相關規(guī)定。

 

 

 

六、合同價款、工程款及工程結算

 

123、直接發(fā)包的備案合同與補充合同實質性內(nèi)容不一致，按照哪個合同結算？

 

答：（1）直接發(fā)包的合同，就是指不需要招投標而簽訂的合同，雖其根據(jù)要求進行備案，但與經(jīng)招投標程序簽訂的備案合同是有區(qū)別的；

 

  （2）直接發(fā)包的備案合同不適用《司法解釋》第21條的規(guī)定，在結算工程價款時，以補充合同作為結算依據(jù)，而不是以備案的合同作為結算依據(jù)。

 

 

 

124、應該招標而未招標，雙方私下簽訂施工合同，如何確定結算依據(jù)？

 

答：（1）應該招標而未招標，雙方私下簽訂的施工合同，肯定是無效施工合同；

 

　 （2）施工合同無效，但工程竣工驗收合格，可按合同約定支付工程價款，雙方私下簽訂的施工合同仍可作為結算的依據(jù)。

 

 

 

125、“三邊工程”如何結算？

 

 答：“三邊工程”是邊設計、邊修改、邊施工的工程。“三邊工程”應當據(jù)實結算，工程量與計價方式在工程結算中非常重要。工程量是計算工程價款的基礎，故施工過程中必須做好施工記錄和加強工程量簽證，隱蔽工程隱蔽前應當提請發(fā)包人檢查并簽字確認。施工合同中應當明確約定計價方式，尤其是明確約定設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化時的計價方式，如果無約定或者約定不明，且當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致，裁決機關將參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

 

 

 

126、合同約定固定總價方式，但是實際施工工程量減少，承包人能否按照原合同固定總價金額結算？

 

答：（1）如果合同明確約定，無論工程量增加或減少，非經(jīng)雙方協(xié)商，工程結算價款不變，那么只要該約定沒有違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定（譬如，雙方故意約定，造成國有資產(chǎn)流失），應該按照有效約定處理；

 

（2）最高院《司法解釋》僅規(guī)定因設計變更導致工程量和質量標準發(fā)生變化的，只要承包人有證據(jù)證明發(fā)包人同意施工的，可以結算工程款；

 

�。�3）如果合同沒有約定，根據(jù)法律的公平、公正的基本原則，實際施工工程量減少的，承包人只能按照實際施工的工程量結算；

 

（4）因工程量減少，實際上屬于發(fā)包人違約，承包人可以根據(jù)合同約定追究發(fā)包人違約責任或要求賠償損失。

 

 

 

127、固定總價或包死價、閉口價合同，工程造價在什么情況下可以調整？

 

答：（1）出現(xiàn)了合同約定的風險范圍之外的風險，比如，材料漲價超過約定的比例等；

 

（2）因設計變更導致工程量和質量標準發(fā)生變化。

 

 

 

128、固定價承包合同是否需要工程造價鑒定？

 

答：（1）固定價承包合同包括固定總價承包合同和固定單價承包合同兩種情形，前者習慣稱作全閉口價合同，后者稱作半閉口價合同；

 

  （2）固定總價承包合同，因總價已確定，不能再就工程價款進行鑒定；固定單價承包合同，因只固定了單價，而工程量沒有固定，因此仍可就工程量進行鑒定。

 

 

 

129、如果施工承包合同約定“工程造價不因任何因素、任何理由、任何風險而調整”，能否適用變更設計按定額結算工程款？

 

答：（1）該約定確實像一個緊箍咒套在承包人頭上，承包人最好不要簽訂這種條款；

 

  （2）如果已經(jīng)簽訂該條款，需要研究招標文件和投標文件中是否涵蓋這些內(nèi)容，如果涵蓋則承包人要求調整工程造價增加了很大風險，但是仍然可以從該約定僅僅針對合同范圍內(nèi)的工程量，而變更設計部分工程是合同范圍之外來進行抗辯；

 

  （3）如果招標文件和投標文件沒有涵蓋這些內(nèi)容，施工過程中發(fā)生變更設計導致工程量和質量標準發(fā)生變化，則可以適用協(xié)商不成按當?shù)亟ㄔO主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程款。

 

 

 

130、沒有簽訂施工承包合同，但是已經(jīng)部分施工，工程款如何結算？

 

答：（1）施工企業(yè)應停工，要求建設單位簽訂工程承包合同；

 

  （2）如果施工企業(yè)想繼續(xù)施工，則必須收集保管好每月的月報表及建設單位的批復、施工變更簽證及索賠文件；

 

　 （3）因為沒有施工承包合同，施工單位可以參照建設部、國家工商總局依據(jù)建筑行業(yè)慣例制訂發(fā)布的《建設工程施工合同（示范文本）》的相關條款履行；

 

  （4）如果一直沒有簽訂合同，發(fā)生糾紛后，雙方又不能協(xié)商解決，法院或仲裁機構一般會委托審價單位進行審價，審價單位會參照當?shù)氐慕ㄔO主管部門頒發(fā)的定額以及當?shù)亟ㄖ�市場行情審價，該審價報告可以作為結算依據(jù)。

131、如果白合同無效，而黑合同有效能否按照黑合同結算？

 

答:（1）如果備案的白合同因為背離了招標文件的實質性條款，也會被認定為無效；

 

（2）如果白合同無效，只能按照黑合同的條款進行工程結算。

 

 

 

132、“違章建筑”完工后，施工單位建成后是否可以主張工程款？

 

答：（1）所謂“違章建筑”，主要是指依法需經(jīng)批準的房地產(chǎn)建設項目未經(jīng)有批準權的人民政府主管部門批準、房地產(chǎn)建設項目未取得建設工程規(guī)劃許可證、擅自變更建設工程規(guī)劃，但已經(jīng)建設的建筑物和附屬物；

 

  （2）建設單位與施工單位就“違章建筑”簽訂工程施工承包合同，合同效力處于待定狀態(tài)，建設單位應該根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，及時進行彌補或重新辦理各種審批手續(xù)、取得各種證照；

 

  （3）如果建設單位按照法律規(guī)定的程序，通過審批手續(xù)和取得各種證照，施工合同按照有效處理，工程質量驗收合格后，施工企業(yè)可以主張工程款；

 

  （4）如果建設單位最終未能通過審批手續(xù)，未取得各種證照，施工合同無效，施工企業(yè)也可以依據(jù)施工合同無效主張工程款，但是應根據(jù)雙方過錯大小承擔過錯責任；

 

  （5）建設單位建設“違章建筑”，政府主管部門有權依據(jù)法律和法規(guī)的規(guī)定，對建設單位進行行政處罰。

 

 

 

133、工程投標報價較低，如果當時施工企業(yè)資質不夠，能否考慮主張合同無效，對工程款進行造價鑒定？

 

答：（1）如果在建設工程竣工前取得相應的資質，則建設工程施工合同按照有效處理；

 

  （2）建設工程施工合同無效，但是建設工程質量合格的，承包人可以請求參照合同的約定主張工程款；

 

  （3）承包人也可以選擇主張建設工程合同無效，對工程造價進行司法鑒定，并按照鑒定結果主張工程款；

 

  （4）但是，對于無效合同，有過錯的一方應該賠償對方因此遭受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的損失；

 

  （5）如果鑒定的工程款金額高于合同約定的工程造價，發(fā)包人可以就差價部分作為損失提起反訴，法院或仲裁機構會根據(jù)過錯大小判決各自承擔一部分。

 

 

 

134、施工過程中，因變更設計導致工程量增加和質量標準提高，增加的工程款的結算是否也需要同比例下��？

 

答：（1）按照招標文件和施工承包合同的約定處理，約定下浮的則必須下��；

 

  （2）沒有約定的，從有利于施工企業(yè)的角度考慮，則可以抗辯增減部分屬于招投標范圍之外的，不需要同步按比例下�。�

 

  （3）如果雙方不能協(xié)商，只能依靠建筑行業(yè)主管部門或法院或仲裁機構自由裁量。

 

 

 

135、發(fā)包人逾期支付工程款，計息時間如何起算？

 

答：（1）工程款包括五種款項，即：預付款、工程（進度）款、簽證款、結算款和保修金，同時也包括索賠款項；

 

   （2）無論上述哪種款項的計息時間，施工合同中有約定的按約定處理；

 

   （3）示范文本通用條款規(guī)定，發(fā)包人如果逾期支付工程款的，其中預付款、工程進度款（包括簽證款）結算款計息起點時間分別從第9天、第15天和第29天起計息，保修金從約定返還之日起第2天計息；

 

   （4）索賠款也首先從約，如果沒有約定，應從索賠成立之日起第2天計息；

 

   （5）如果施工合同沒有約定，則按照《司法解釋》規(guī)定，則分別按照條件成就的建設工程竣工之日、提交竣工結算文件之日和起訴之日計算；

 

（6）以上計息利率按照約定，約定太高或約定不明，一般按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率計算。

 

 

 

136、建設工程經(jīng)驗收不合格或修復后仍不合格，發(fā)包方要求承包人返還已經(jīng)支付的工程款是否有依據(jù)？

 

答：（1）建設工程驗收合格，是發(fā)包人支付工程款的先決條件；

 

（2）建設工程經(jīng)驗收不合格，法律規(guī)定可以修復，但是沒有規(guī)定修復的次數(shù)，所以施工企業(yè)可以緊抓這個法律空白，進行多次修復，直至驗收合格；

 

（3）如果建設工程最終不能驗收或驗收不合格，發(fā)包人要求承包人返還已經(jīng)支付的工程款，具有法律依據(jù)；

 

（4）承包人可以要求鑒定建設工程不合格的原因，各方根據(jù)過錯大小承擔所產(chǎn)生的損失。

 

 

 

137、承包人想按照送審價進行工程竣工結算，需要具備哪些條件？

 

答：（1）必須具有將結算報告送達給發(fā)包人的憑證，包括發(fā)包人在送達回執(zhí)上簽字蓋章，EMS快遞送達回執(zhí)，公證送達公證書等書面文件；

 

  （2）施工合同或補充協(xié)議或會議紀要等文件中必須約定結算的期限，同時還應該約定“逾期不提出異議視為認可”的條款，或者結算條款中可以約定工程款結算按照建設部107號文件或財建369號文件執(zhí)行；

 

　�。�3）快遞或公證送達結算報告時，地址必須是雙方約定的文件送達地址，沒有約定的，按照營業(yè)執(zhí)照上記載的地址或發(fā)包人實際經(jīng)營地址或雙方之前函件往來的慣用地址；

 

（4）送達回執(zhí)上或公證書上應該注明是結算報告及全部結算資料，也可注明如果發(fā)包人收到結算報告后10日內(nèi)不提出書面意見，即認為結算資料齊全。

 

（5）審價期限屆滿后，承包人應立即向發(fā)包人發(fā)出工程造價以送審價為準的函件；

 

（6）審價期限屆滿后，承包人不得與發(fā)包人就工程造價數(shù)額進行實質性談判。

 

 

 

138、《司法解釋》中有“發(fā)包人在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件”的相關規(guī)定，“不予答復”的含義是什么？

 

答：（1）發(fā)包人對承包人提交的竣工結算報告有權予以確認或也有權予以否認，但必須做出確認或否認的明確答復；

 

  （2）發(fā)包人對結算報告確認是答復，對結算報告否認、提出修改意見也是答復；

 

  （3）發(fā)包人未能在約定的期限內(nèi)對承包人提交的竣工結算報告予以明確答復，視為發(fā)包人認可承包人的竣工結算報告。

 

 

 

139、送審資料包括哪些內(nèi)容？

 

答：根據(jù)法律規(guī)定和建筑行業(yè)慣例，送審資料一般包括以下資料：

 

(1)    招投標文件有關資料；

 

(2)    施工總、分包合同、補充合同或施工協(xié)議書；

 

(3)    工程竣工圖紙（全套：土建、安裝）；

 

(4)    設計變更圖紙、設計變更簽證單；

 

(5)    施工組織設計；

 

(6)    施工過程中雙方簽證資料；

 

(7)    地質勘察報告；

 

(8)    工程（結）算書（加蓋編制單位公章、預算員簽章）；

 

(9)    材料清單；

 

（10）主要材料分析表；

 

（11）主要材料差價的證明材料；

 

（12）工程形象進度月報表；

 

（13）建設單位預付工程款、墊付款明細表；

 

（14）其他相關資料。

 

 

 

140、結算協(xié)議、審價報告和審計報告，哪個作為工程結算依據(jù)？

 

答：（1）結算協(xié)議和審價報告屬于民事行為，審計報告（竣工決算審計）是政府的行政行為；

 

  （2）如果施工合同有效，結算協(xié)議和審價報告都可以作為結算依據(jù)，關鍵看合同如何約定；

 

  （3）如果有效的合同沒有約定將審計報告作為工程結算的依據(jù)，則審計報告不能作為結算依據(jù)；

 

  （4）如果合同無效，則按照審計報告作為結算依據(jù)；

 

　 （5）竣工決算審計的項目一般都是政府投資項目。

 

 

 

141、 結算書上是否需要建設單位蓋公章或項目章？法定代表人或委托代理人簽字是否有效？

 

答：（1）如果《施工承包合同》約定，結算報告或結算書必須由建設單位蓋公章或蓋項目章有效，就必須加蓋；

 

（2）如果《施工承包合同》授權，結算報告或結算書由發(fā)包人代表或總工程師簽字有效，那么一旦簽字就有效；

 

（3）因為法定代表人是法人的身份，法定代表人有公司業(yè)務有關的活動就是公司的行為，如果沒有特別排除性約定，法定代表人的簽字是有效的，對發(fā)包人具有法定約束力。

 

 

 

142、建設工程竣工驗收后，發(fā)包人不結算、不付款，承包人能否拒交工程？

 

答：（1）示范文本規(guī)定，承包人收到竣工結算價款后14日內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人，可見交付工程的前提條件就是發(fā)包人支付工程款；

 

（2）法律雖然沒有直接規(guī)定，承包人可以留置建設工程，但是《合同法》明確規(guī)定建設工程合同屬于加工承攬合同，而加工承攬合同符合留置的規(guī)定；

 

（3）最高院關于“優(yōu)先受償權”的《司法解釋》規(guī)定，承包人可以按照程序對建設工程主張“優(yōu)先受償權”，占有也是保證“優(yōu)先受償權”的一種措施；

 

（4）建設工程作為一種特殊的產(chǎn)品，承包人履行了合同的主要義務，如果發(fā)包人財務情況惡化、喪失商譽、怠于履行付款義務、轉移財產(chǎn)等，承包人也可以行使不安抗辯權，對建設工程實施占有。

 

 

 

143、發(fā)包人通過委托的審價單位拖延工程審價，來遲延支付工程款，承包人怎么辦？

 

答：（1）施工承包合同如果約定工程款結算，需要經(jīng)過審價單位的工程審價作為結算依據(jù)，該約定是合法有效的；

 

  （2）城鄉(xiāng)住房建設部和財政部頒發(fā)的文件，對不同工程造價的審價時限有非常明確的規(guī)定，按照行業(yè)慣例，一般在60天內(nèi)審價完成；

 

（3）承包人對審價單位的審價活動，有提供完整資料的義務和配合義務；

 

（4）如果審價單位故意拖延工程審價，承包人可以不支付或少付工程審價報酬，并追究其違約責任，包括賠償利息損失等責任；

 

（5）如果有證據(jù)證明發(fā)包人和審價單位惡意串通，故意拖延，可以追究發(fā)包人的違約責任。

 

 

 

144、合同中雖然約定，發(fā)包人收到竣工結算報告后28天內(nèi)，不予答復或提出異議，視為認可結算報告，但是發(fā)包人將竣工結算報告和資料交給審價單位審價，合同又約定以審價報告作為結算依據(jù)，如何處理？

 

答：（1）因為合同約定結算依據(jù)是審價單位的審價報告，所以只能按照合同的約定履行；

 

（2）雖然發(fā)包人在28天之內(nèi)沒有答復，但是其將結算報告和結算資料轉交審價單位，實質上也是答復的一種方式。

 

 

 

145、發(fā)包人單方委托審價機構，承包人對審價的內(nèi)容不同意，是否可以在審價報告上拒絕簽字？審計單位仍然出具審價報告，對承包人是否有約束力？

 

答：（1）發(fā)包人單方委托的審價單位，承包人可以選擇接受審價報告，也可以選擇不接受審價報告；

 

  （2）承包人不接受審價報告內(nèi)容，審價單位仍出具審價報告的，只是認定為發(fā)包人單方作出的，對承包人沒有約束力。

 

 

 

146、竣工結算報告，已經(jīng)符合合同約定送審價結算的默示條款，承包人的發(fā)文應忌諱什么？

 

答：（1）如果承包人的竣工結算報告，已經(jīng)達到合同約定的發(fā)包人不作為默示條件，該結算報告可以作為結算依據(jù)；

 

（2）此后承包人的所有涉及工程款的往來函件，均不應該再出現(xiàn)諸如“請確認工程結算款”或“請盡快答復”等字樣；

 

（3）如果承包人函件中出現(xiàn)上文的內(nèi)容，意味著承包人沒有確認結算報告已成為結算依據(jù)，發(fā)包人一旦回復，雙方實際上又改變了約定的發(fā)包人不作為默示條款；

 

（4）承包人唯一的內(nèi)容就是催討發(fā)包人盡快按照結算報告上確認的金額支付工程結算款。

 

 

 

147、承包人在工程結算時，被發(fā)包人“罰款”怎么辦？

 

答：（1）工程結算時，部分發(fā)包人不僅要求承包人在審價報告確認的工程結算款基礎上再次下浮，而且有甚者再對承包人處以“質量罰款”、“工期罰款”等，少則幾萬、幾十萬，多則數(shù)百萬或上千萬元；

 

　 （2）如果合同約定出現(xiàn)質量問題或工期延誤要被“罰款”，而且實際上工程質量確實出現(xiàn)問題或工期確實延誤，那么，該“罰款”其實是違約金；

 

（3）如果合同沒有上述約定，工程質量沒有出現(xiàn)問題、工期也沒有延誤，發(fā)包人利用優(yōu)勢地位，單方強行要“罰款”，即使簽訂了合同條款，也屬于法律規(guī)定的“顯失公平”條款；

 

（4）如果發(fā)包人利用春節(jié)等特定節(jié)日，或承包人被民工追討工資等危機時刻，被迫簽訂“罰款”條款，屬于法律規(guī)定的“乘人之危”情形；

 

（5）發(fā)包人利用行業(yè)強勢地位簽訂的“顯失公平”“罰款”結算條款和發(fā)包人“乘人之危”簽訂“罰款”條款，承包人均可以要求法院或仲裁機構予以撤銷；

 

（6）撤銷權需要承包人主動向法院或仲裁機構提出，并且只有在一年的期限內(nèi)行使。

 

 

 

148、簽訂總價包干承包合同，如果設計沒有變更、工程項目內(nèi)容和工程量清單沒有變化，是否需要辦理工程結算？

 

答：（1）無論是固定總價還是固定單價合同，也無論工程設計是否變更、工程項目內(nèi)容和工程量清單是否有變化，都應該辦理工程竣工結算；

 

  （2）雙方可以協(xié)商結算，也可以是以審價單位的審價報告或審計單位的審計報告做依據(jù)。

 

 

 

149、承包方能否接受發(fā)包方的在建工程抵押？

 

答：（1）在發(fā)包人出現(xiàn)不良財務狀況時，承包人可以提出將在建工程抵押；

 

  （2）如果雙方能協(xié)商一致，簽訂在建工程抵押合同，并在房屋土地主管部門進行登記，即具有法律效力。

 

 

 

150、發(fā)包人在竣工結算時，“以房抵債”是否合法？

 

答：（1）發(fā)包人在竣工結算后，不能及時支付工程款，提出“以房抵債”，承包人如果愿意接受，并不違反法律、法規(guī)規(guī)定；

 

（2）所謂“以房抵債”，從法律性質上說，其實也是雙方房屋買賣的行為，當建設單位取得房屋預售/銷售許可證后，雙方必須簽訂房屋預售/銷售買賣合同，承包人以購房的債務抵銷工程款債權；

 

　 （3）雙方應該按照有關房屋買賣的法律、法規(guī)規(guī)定，辦理房屋權利登記。

 

151、工程結算時，發(fā)包人和承包人沒有共同委托審價，也沒有約定審價時適用滬建聯(lián)（2005）834號、滬價費（2005）056號文或“核增、核減工程價款的審價費用由承包人承擔”等，承包人是否應承擔核增、核減工程價款的審價費用？

 

答:（1）首先應確定承包人關于審價事項，是否有合同關系，包括共同委托、在審價報告書上蓋章確認或其他文件上承諾認可或約定適用滬建聯(lián)（2005）834號、滬價費（2005）056號文等；

 

（2）如果沒有合同關系，審計單位僅僅依據(jù)滬建聯(lián)（2005）834號、滬價費（2005）056號文，要求承包人承擔核增、核減工程價款的審價費用，則缺乏法律依據(jù)；

 

 

（3）只有法律和行政法規(guī)才能設定民事權利義務，而滬建聯(lián)（2005）834號、滬價費（2005）056號《上海市建設工程造價服務和工程招標代理服務收費標準》，僅僅為規(guī)范性文件，不能設定當事人的民事權利義務。

189、工程總承包有哪些形式？

答：（1）工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行包括竣工驗收等實行全過程或若干階段的承包；

（2）EPC/交鑰匙總承包方式，總承包人承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作，并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責。該方式實際是代建制；

（3）D-B/設計-施工總承包方式, 總承包人承擔工程項目的設計和施工，并對承包工程的質量、安全、工期、造價全面負責；

（4）E-P/設計-采購總承包方式和P-C/采購-施工總承包方式；

（5）工程總承包比施工總承包的范疇要大，包括設計、勘測、施工等工程建設的各個環(huán)節(jié)，而施工總承包范圍僅僅是工程的施工環(huán)節(jié)。

 

190、對外資建筑業(yè)企業(yè)承包工程，有何特殊限制性規(guī)定？

 

答：（1）建設部、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部第（2002）113號文明確規(guī)定了外商投資建筑企業(yè)包括外資建筑業(yè)企業(yè)、中外合資經(jīng)營建筑業(yè)企業(yè)以及中外合作經(jīng)營建筑業(yè)企業(yè)。其中：中外合資經(jīng)營建筑業(yè)企業(yè)以及中外合作經(jīng)營建筑業(yè)企業(yè)，承包工程并沒有范圍限制。但是對外資建筑業(yè)企業(yè)承包工程有以下2-5條范圍限制；

 

（2）全部由外國投資、外國贈款、外國投資及贈款建設的工程；

 

（3）由國際金融機構資助并通過根據(jù)貸款條款進行的國際招標授予的建設項目；

 

（4）外資等于或者超過50%的中外聯(lián)合建設項目及外資少于50%，但因技術困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準的中外聯(lián)合建設項目；

 

（5）由中國投資，但因技術困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施的建設項目，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準，可以由中外建筑企業(yè)聯(lián)合承攬。

 

191、《建筑法》能否適用于土木工程？

 

答：（1）《合同法》及其他法規(guī)、規(guī)章將建設工程分為土木工程、建筑工程、線路管道設備安裝工程和裝修、裝飾工程；

 

（2）《建筑法》所稱的建筑活動，是指各類房屋建筑及其設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動；

 

（3）《建筑法》第81條規(guī)定，有關施工許可、建筑企業(yè)資質審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質量管理等規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動；

 

（4）建設部第107號令規(guī)定，建筑工程是指房屋建筑和市政基礎設施工程；

 

（5）土木工程涵蓋了市政基礎設施工程，除此之外，土木工程還應包括隧道工程、橋梁工程、高速公路工程、造地工程、水利工程等；

 

（6）根據(jù)上述規(guī)定，《建筑法》同樣可以適用土木工程。

 

192、承包人簽訂代建制工程項目施工合同，合同主體是誰？

 

答：（1）通常指通過招標方式、選擇社會專業(yè)化的項目管理單位，負責對非經(jīng)營政府投資項目進行投資管理和實施建設，項目建成后交付使用單位的制度；

 

（2）建設部建市（2003）30號文要求委托單位直接與施工單位簽訂工程承包合同，約定由代建單位負責投資管理和監(jiān)督施工合同的履行；

 

（3）但是，根據(jù)民法原理和《合同法》規(guī)定，委托單位和代建單位可以在代建合同中約定，授權由施工單位與代建單位簽訂工程承包合同。

 

193、建筑企業(yè)簽訂FIDIC合同條款，應注意什么問題？

 

答:（1）它是菲迪克合同條款，其英文名字是F IDIC，即國際咨詢工程師聯(lián)合會編寫的《土木工程施工合同條款》，常簡稱為 FIDIC條款。它以科學的制度設計和極強的可操作性有效保障工程質量和降低成本而著名，是目前國際上標準、權威的工程管理制度之一，從實際效果上看，它也是鏟除工程腐敗的重要機制之一；

  （2）FIDIC合同條款就索賠有著嚴格的規(guī)定，建筑企業(yè)必須嚴格履行。

 

194、什么是BT項目？

答：BT是Build-Transfer的縮寫，通常直譯為“建設－轉讓”。是指政府通過特許協(xié)議，引入國外資金或民間資金進行專屬于政府的基礎設施建設，基礎設施建設完工后，該項目設施的有關權利按協(xié)議由政府贖回。

 

195、什么是BOT項目？

答：BOT是英文Build－Operate－Transfer的縮寫，通常直譯為“建設－經(jīng)營－轉讓”。實質上是基礎設施投資、建設和經(jīng)營的一種方式，以政府和私人機構之間達成協(xié)議為前提，由政府向私人機構頒布特許，允許其在一定時期內(nèi)籌集資金建設某一基礎設施并管理和經(jīng)營該設施及其相應的產(chǎn)品與服務。政府對該機構提供的公共產(chǎn)品或服務的數(shù)量和價格可以有所限制，但保證私人資本具有獲取利潤的機會。整個過程中的風險由政府和私人機構分擔。當特許期限結束時，私人機構按約定將該設施移交給政府部門，轉由政府指定部門經(jīng)營和管理。

 

196、什么是BOOT項目工程？

 

答：BOOT是英文Build－Own－Operate－Transfer的縮寫，通常直譯為“建設—擁有－經(jīng)營－轉讓”。該模式是由項目發(fā)起公司從當?shù)卣�府或所屬機構獲得某些基礎設施的特許權，然后由其獨立或聯(lián)合其他方組建項目公司，負責項目的融資、建設和運營；整個特許期內(nèi)項目公司通過項目的運營來獲得收益，并以此收益來償還項目投資和債務，特許經(jīng)營期滿后，整個項目由項目公司無償意見給政府。

 

197、發(fā)包人的土地使用權和在建工程能否剝離抵押?

 

答：（1）《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十一條規(guī)定：以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押；

  （2）在建工程抵押時，土地使用權應與在建工程一并抵押，不能剝離抵押。

 

198、法律對建筑業(yè)企業(yè)的工法有何規(guī)定？

 

答：（1）建設部頒發(fā)的工程建設工法管理辦法明確規(guī)定，工法是以工程為對象，工藝為核心，運用系統(tǒng)工程原理，把先進技術和科學管理結合起來，經(jīng)過一定的工程實踐形成的綜合配套的施工方法；

（2）工法分為房屋建筑工程、土木工程、工業(yè)安裝工程三個類別，國家級、�。ú浚┘壓推髽I(yè)級三個級別；

（3）工法所有權企業(yè)可以有償轉讓工法；

（4）工法中的關鍵技術可以申請專利，也可以申請國家發(fā)明獎和科學技術進步獎。

 

199、哪些關鍵分項工程需要旁站監(jiān)理？

答：（1）建設部對房屋建筑工程需要旁站監(jiān)理的分項工程關鍵部位、關鍵工序的范圍有著明確規(guī)定；

（2）基礎工程方面包括：土方回填，混凝土灌注樁澆筑，地下連續(xù)墻、土釘墻、后澆帶及其他結果混凝土、防水混凝土澆筑，卷材防水層細部構造處理，鋼結構安裝；

（3）主體結構工程方面包括：梁柱節(jié)點鋼筋隱蔽過程，混凝土澆筑，預應力張拉，裝配式結構安裝，鋼結構安裝，網(wǎng)架結構安裝，索膜安裝。

 

200、開發(fā)商為推遲商品房預售，要求施工單位暫停施工，承包人如何處理？

答：（1）承包人必須要求發(fā)包人向承包人發(fā)出暫停施工的書面指令；

 

  （2）承包人就暫停施工所引起的工期順延、停工損失等進行索賠、簽證。