建設(shè)工程分包是指總承包人就建設(shè)工程項目中的特定工程在經(jīng)發(fā)包人同意或按總承包合同約定交由第三方負責建設(shè)施工。建設(shè)工程對承包人的條件要求較高，不僅要求有相應(yīng)的經(jīng)濟承擔能力，而其還需要有相應(yīng)的施工技術(shù)能力。我國法律允許建設(shè)工程分包，是意在提高建設(shè)工程施工效率和降低施工成本，促進社會資源的高效利用。但，無論是為提高效率還是降低成本，都不能以降低工程質(zhì)量甚至降低工程的安全標準為代價。在我國，建設(shè)工程分包現(xiàn)象普遍存在，合法、規(guī)范的建設(shè)工程分包對促進建筑行業(yè)的健康發(fā)展有益而且必要。但，違法分包現(xiàn)象也比比皆是，違法分包不但直接影響了建設(shè)工程質(zhì)量，而且產(chǎn)生了大量的合同糾紛，甚至出現(xiàn)工程質(zhì)量不合格導致的安全問題，嚴重擾亂了建設(shè)市場的正常秩序。因此，如何加強建設(shè)工程分包管理，有效的規(guī)避法律風險，關(guān)系到建設(shè)工程施工企業(yè)的重大利益，應(yīng)給予高度的重視。本文以分包工程的承包人的角度對該問題進行簡要的論述，僅供參考。

一、建設(shè)工程違法分包的法律規(guī)定與認定條件

建設(shè)工工程分包大致可分為勞務(wù)分包和工程分包。勞務(wù)分包是指勞務(wù)分包方只提供作業(yè)人員，完成勞務(wù)分包合同約定的工作內(nèi)容，總承包方支付勞務(wù)費。勞務(wù)費可以按工時費結(jié)算或按承擔施工的某工序人工價結(jié)算，材料和設(shè)備均由總包方提供。與勞務(wù)分包不同，工程分包中分包方需置辦滿足施工要求的各種資源，自己控制質(zhì)量、安全、進度和環(huán)境護工作，滿足總包方的要求，將保質(zhì)保量完成的工程內(nèi)容交付給發(fā)包方，發(fā)包方支付施工費。

 (一)違法分包的法律規(guī)定

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二百七十二條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工包人承包建設(shè)工程后，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。

由該規(guī)定可知，合法分包應(yīng)同時具備以下五個條件：1、除總承包合同中約定可以分包外，其他施工內(nèi)容如想實施分包則必須經(jīng)建設(shè)單位認可；2、施工總承包的，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成，即主體結(jié)構(gòu)施工只能由總承包人來完成，此為法律強制性規(guī)定，即便發(fā)包方和總承包人均同意轉(zhuǎn)包給其他人或分包給其他人，也為法律所禁止也不得實施；3、分包人必須具有與分包項目所相應(yīng)的資質(zhì)等級；4、分包人不得將所分包的項目再分包，即分包；5、分包人就其完的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。

上述規(guī)定，對分包的前提條件、分包人的資格、分包范圍、責任承擔方式等做出的明確的規(guī)定，如分包行為不符合這上述第1、2、3、4項的內(nèi)容規(guī)定的，均可認定為違法分包，如不符合第5項規(guī)定，分包行為各方也不得免責。 

 (二)違法分包的認定

鑒于上述法律規(guī)定，界定一項工程是否構(gòu)成違法分包，應(yīng)重點考慮以下內(nèi)容：首先，分包單位是否具有相應(yīng)的施工資質(zhì)，施工資質(zhì)是企業(yè)承接建設(shè)工程的前提條件，施工資質(zhì)決定了一個企業(yè)是否具備承接分包工程的資格，如分包單位無相應(yīng)的施工資質(zhì)，則無論總承包單位是否完全盡到總承包項目管理義務(wù)，均應(yīng)認定為違法分包；其次，如分包單位具有資質(zhì)，則審查總承包單位的項目管理義務(wù)是否業(yè)已涵蓋項目管理層面的廣度及深度，如未能完全涵蓋，即認定為違法分包。工程雖然被合法分包，但該分包內(nèi)容作為整個工程的一個組成部分，應(yīng)與整個工程施工標準、質(zhì)量、進度等保持一致和銜接，總承包人作為發(fā)包人的合同相對人，對包括分包內(nèi)容在內(nèi)的全部施工內(nèi)容向發(fā)包人承擔責任，這就意味著，總承包人有義務(wù)將分包工程納入自己的監(jiān)督管理。脫離監(jiān)管的分包工程雖表面系合法分包，但實質(zhì)違背分包的法律規(guī)定，往往被認定為違法。

二、建設(shè)工程分包法律風險防范

 (一)規(guī)避分包行為被認定為違法分包

事實上，有些法律規(guī)定不允許單獨事實分包的工程在分包出去后既能保證工程質(zhì)量又能降低成本提高效率，比如房屋的水電暖通工程，該類工程按照法律規(guī)定不允許單獨分包，但此類工程所需技術(shù)條件不高，且市場上相關(guān)企業(yè)多具備承擔此類工程的能力和資質(zhì)，將此類工程分包出去可以實現(xiàn)節(jié)約成本和保證質(zhì)量這一雙向目標。在這種情況下，如欲實施分包，總包企業(yè)首先要保證分包人具備相應(yīng)施工資質(zhì)和施工能力，并要及時與監(jiān)理單位和發(fā)包人取得聯(lián)系，說明此部分工程分包的利弊，以得到其認可，同時保留好證據(jù)。此外，也可以變通一下合同的簽訂方式。勞務(wù)分包是合法的，此內(nèi)容的分包可以簽定勞務(wù)分包合同。但要以總包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同，將實際施工合同內(nèi)容一勞務(wù)合同形式合法化，并將實際施工內(nèi)容的相關(guān)權(quán)利義務(wù)確定化，以此達到以勞務(wù)合同的方式化解分包違法的風險。

（二）施工過程中各類簽證要規(guī)范化

有效規(guī)范施工過程中各類簽證，是避免糾紛的至為重要的手段。分包合同往往就工程價款、支付方式、違約責任等做出了約定，雙方對此多不持異議，但其中工程價款的確定往往因為工程變更導致雙方無法達成一致，并最終訴諸法院。施工變更簽證是關(guān)系到工程實際履行變動的最有效的證明，工程量的增加、減少，工程的設(shè)計變動均是導致工程價款變化的決定性因素，因此為避免雙方因施工變更導致無法就工程價款達成一致的情況，應(yīng)在施工過程中嚴格規(guī)范各類簽證，將涉及到施工工程的各種變更盡量以書面形式加以固定，如有必要則務(wù)必要求總承包人做出簽章等確認行為，以做到最好的防范，避免最大的損失。

 (三)嚴格安全生產(chǎn)監(jiān)管措施

即便是違法分包合同，在被訴諸法律裁斷前，基本不會被主動認定為違法。因此嚴格安全生產(chǎn)監(jiān)管，是規(guī)避法律介入裁斷的有效方式，當然也是避免分包合同被認定違法的有效方法。分包在施工現(xiàn)場，施工主承包單位作為安全生產(chǎn)第一責任人，在施工過程中，一旦發(fā)生人員傷害事故，對于賠償責任問題，分包工程各方勢必出現(xiàn)爭議，法院會根據(jù)兩方的過錯依法做出責任認定，當然對于分包合同的合法與違法的認定往往也在所難免。因此，企業(yè)在施工中要規(guī)避風險，就必須加強施工管理：一是組織特殊工種及時參加培訓，確保持證上崗。當發(fā)生質(zhì)量、安全事故確定責任時，法院會依法認定勞務(wù)作業(yè)人員的相關(guān)資質(zhì)，繼而判定其需要承擔的相關(guān)責任;二要對于入場前書面安全、技術(shù)交底等證據(jù)需要安全保留，并且要求每個現(xiàn)場作業(yè)人員進行簽字。在施工過程中，因不遵守安全施工規(guī)范，施工作業(yè)不配帶安全帽、安全帶等防護用品，可以約定由勞務(wù)作業(yè)人員承擔相應(yīng)的人身損害責任。三是通過購買保險的方式，監(jiān)督勞務(wù)分包方可以進一步轉(zhuǎn)移風險損失。

（四）加強授權(quán)管理和印章管理

正如大家所說，有效的管理可以化解百分之九十九的風險，建設(shè)工程施工過程的有效管理也是如此，其中做好施工過程中包括授權(quán)行為和印章的管理尤為重要。建筑施工企業(yè)需要嚴格管理對外簽訂合同的授權(quán)以及項目印章，在項目所需的范圍內(nèi)，分包人可以授權(quán)委托人對外洽商經(jīng)營性合同，但要注意合同的簽訂必須加蓋企業(yè)印章，同時報企業(yè)進行備案，避免發(fā)生以項目部名義或代理人名義簽訂合同。具體操作中，在印制項目印章時，要注明項目印章的簽章效力和簽章范圍，明確區(qū)分分包人印章和項目印章的效力范圍，并將項目印章進行備案處理，防止私刻行為。

（五）在分包合同中約定糾紛管轄

對于分包工程，簽訂分包合同時要特別重視糾紛解決方式條款。我國是成文法而非判例法國家，由于法律的規(guī)定是剛性的，不同的官對法律的理解差異很大，同時法官的自由裁量權(quán)過大，再加利益因素等其它原因，在我國“同案不同判”的現(xiàn)象嚴重。因此簽訂合同時應(yīng)當有意識地約定對自己有利的管轄機構(gòu)解決糾，并確保該條款約定合法有效，以避免造成案件敗訴和新的損失。合同法第五十八條明確規(guī)定合同無效但是爭議解決條款有效，因此，無論分包行為是否合法，明確約定的管轄條款還均不受合同效力的影響，做好約定糾紛管轄有效的控制合同風險。