【摘要】在我國建設(shè)工程施工項目中,發(fā)包方與承包商簽訂“黑白合同”的情況比較普遍,但我國相關(guān)法律法規(guī)對“黑白合同”并沒有相關(guān)的定義。黑白合同具有復(fù)雜性及隱蔽性，實踐中對于如何認定以及處理存在不同的觀點。筆者在本文中界定了黑白合同的概念，區(qū)分是否依法必須招標項目，同時結(jié)合市場發(fā)展的需要嘗試科學(xué)地認定黑白合同的法律效力，為建設(shè)工程施工企業(yè)及司法實踐提供有益的參考。

　　一、黑白合同的概念

 

　　在我國建設(shè)工程施工項目中,發(fā)包方與承包商簽訂“黑白合同”的情況比較普遍,但我國相關(guān)法律法規(guī)對“黑白合同”并沒有相關(guān)的定義。建設(shè)工程施工“黑白合同”最早見于2003年10月全國人大常委會副委員長李鐵映所作的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國建筑法〉實施情況的報告》(以下簡稱:《人大報告》),《人大報告》指出:“各地反映,建設(shè)單位與投標單位或招標代理機構(gòu)串通,搞虛假招標,明招暗定,簽訂‘黑白合同’的問題相當突出。所謂‘黑合同’,就是建設(shè)單位在工程招投標過程中,除了公開簽訂的合同外,又私下與中標單位簽訂合同,強迫中標單位墊資帶資承包、壓低工程款等。‘黑合同’違反了《合同法》、《招標投標法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定,極易造成建筑工程質(zhì)量隱患,既損害施工方的利益,最終也損害建設(shè)方的利益。在檢查中,檢查組了解到這個問題不僅相當普遍,而且難以查處。”

 

　　“黑白合同”一般是指在建設(shè)工程招標發(fā)包過程中,合同雙方當事人出于某種利益考慮,對同一建設(shè)工程施工項目簽訂了在工程價款存在明顯差額或者其他合同實質(zhì)性內(nèi)容上存在較大差異的兩份或兩份以上的協(xié)議,其中一份協(xié)議向有關(guān)政府監(jiān)管部門作了登記、備案,該備案的合同稱為“白合同”，另外一份則以承諾協(xié)議等形式約定了前合同僅用于登記、備案而不作實際履行,并且在此份協(xié)議中約定了新的合同內(nèi)容，該新的實際履行的合同稱為“黑合同”。“黑白合同”并非一個具體的合同,而是對法律監(jiān)管的一種規(guī)避行為，相關(guān)法律規(guī)制散落在招標投標法及相關(guān)司法解釋的內(nèi)容中。我國現(xiàn)行唯一有效的專門針對建設(shè)工程黑白合同的法律文件是2004年最高院頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”

 

　　二、黑白合同的法律效力

 

　　《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《施工合同糾紛司法解釋》”）第二十一條之所以規(guī)定應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算依據(jù)，是因為“黑合同”違反了《招投標法》第三十二條對串通招投標行為的禁止;第四十三條規(guī)定的在確定中標人之前對招標人與投標人就建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容談判行為的禁止;以及第四十六條規(guī)定的中標后招標人和中標人不得再行訂立違背招投標合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。但是在司法實踐中《施工合同司法解釋》第二十一條并不完全適用，黑白合同的法律效力不能簡單地認為有效或無效，實踐中對其效力的認定也較為復(fù)雜。為了有效區(qū)分“黑白合同”在不同情況下的法律效力，筆者從建設(shè)工程合同與招投標緊密關(guān)系的角度，根據(jù)是否依法必須招標項目以及黑白合同的簽訂時間對其法律效力進行分析。

 

　　（一）依法必須招標項目“黑白合同”的效力

 

　　為了國家及社會公眾利益，我國《招標投標法》規(guī)定，在我國進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目�！墩袠送稑朔▽嵤�條例》以及《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》詳細地規(guī)定了必須經(jīng)過招投標程序的建設(shè)工程施工項目范圍,另外我國各個地方也分別根據(jù)地方特點制定了相應(yīng)的招投標實施細則等地方性法規(guī)、規(guī)章及其他法律規(guī)范性文件�，F(xiàn)根據(jù)依法必須招標項目中的“黑白合同”簽訂的不同時間對其效力進行分析：

 

　　1、中標前簽訂“黑合同”。

 

　　即在招投標之前，雙方已就承包合同內(nèi)容私下簽訂實際履行的合同。標前合同實踐中主要表現(xiàn)為是在招投標之前，招標人與潛在的投標人進行施工合同實質(zhì)內(nèi)容的談判，雙方約定按招投標之前簽訂的合同履行，在中標后按招投標文件簽訂的合同不作實際履行。之后，招標人再按照政府監(jiān)管部門要求舉行招投標，簽訂用于備案的合同。甚至有的項目在進行招投標之前施工企業(yè)就已進場施工。該行為屬于規(guī)避建設(shè)工程招投標相關(guān)法律的虛假招投標行為。

 

　　依據(jù)《招標投標法》第43條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判”；第53條“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，中標無效”�！妒┕ず贤�糾紛司法解釋》第一條規(guī)定，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的合同無效。所以，這種情況下，無論是中標前簽訂的“黑合同”還是備案的“白合同”，均應(yīng)認定為無效。

 

　　對于合同無效，工程已竣工驗收的合同該怎么結(jié)算呢？《施工合同糾紛司法解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。在備案合同與雙方實際履行合同均無效情形下，應(yīng)參照雙方實際履行的施工合同結(jié)算工程價款。浙江省高院也規(guī)定,出現(xiàn)上述當事人違法進行招標投標導(dǎo)致中標無效的情形時,應(yīng)當參照《施工合同糾紛司法解釋》將符合雙方真實意思表示且在實際中履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。但筆者認為上述規(guī)定有一定的缺陷,因為在串標、圍標等行為導(dǎo)致中標無效的情況下,往往伴隨著貪污受賄等非法行為,所以在施工中實際履行的合同可能違反市場經(jīng)濟規(guī)律,不利于維護公共利益。所以筆者認為，符合雙方真實意思，經(jīng)法院、仲裁機構(gòu)認定公平合理,并未損害到社會公共利益的實際履行的合同才適合作為結(jié)算的依據(jù)。

 

　　2、簽訂中標合同后再簽“黑合同”

 

　　根據(jù)《中華人民共和國招投標法》第46條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再另行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”根據(jù)司法實踐，實質(zhì)性內(nèi)容主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分，而其變更不是一般的合同內(nèi)容變更。根據(jù)《施工合同糾紛的司法解釋》第2l條，當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。司法實踐中對于依法必須招標的項目，此類“黑合同”一般被認定為無效，例如下面的案例：

 

　　2011年德清申達機器制造有限公司對一施工項目進行公開招標，恒德建設(shè)有限公司中標，2011年9月，雙方簽訂建設(shè)工程施工合同并對該合同進行了備案，合同約定按單價結(jié)算，2013年9月，恒德公司向申達公司提交工程結(jié)算書，結(jié)算價為三千九百六十多萬元。2013年10月，雙方通過協(xié)商簽訂補充協(xié)議，約定工程總價按審核價下浮1.5%，并且恒德公司全額免費承建圍墻造價750000元。2014年9月原告恒德建設(shè)有限公司向浙江省德清縣人民法院提起訴訟，認為補充協(xié)議違反了法律強制性規(guī)定，應(yīng)為無效，請求法院判令被告德清申達公司按原備案合同約定支付結(jié)算款。

 

　　2014年12月一審法院作出判決，認為恒德公司與申達公司以補充協(xié)議的方式對工程造價進行了調(diào)整，屬于對中標合同內(nèi)容的實質(zhì)性變更，為“黑合同”，根據(jù)招標投標法及相關(guān)司法解釋，工程結(jié)算價格應(yīng)以中標備案的合同為準，判令被告按原備案合同支付工程結(jié)算款。被告不服提起上訴，2015年5月，二審法院維持原判。

 

　　然而，由于建設(shè)工程施工工期長，具有不確定性的特點決定了施工合同簽訂后難以一成不變，如在中標合同履行過程中客觀情況突然發(fā)生了重大變化，或是設(shè)計發(fā)生重大變更導(dǎo)致工程量的重大增減，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容如工程設(shè)計變更、價款調(diào)整、工期的縮短或延長等作出修改的，這類因情勢變更導(dǎo)致的合同實質(zhì)內(nèi)容的變更是否會導(dǎo)致合同無效呢？從各地法院出臺的建設(shè)工程施工黑白合同糾紛案件的相關(guān)指導(dǎo)性文件上來看，不同的法院對待該問題持不同的態(tài)度。

 

　　浙江省高級人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（2012年）》認為“黑白合同”時所涉的“實質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補充協(xié)議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商紀錄形式，變更工期、工程價款、工程項目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認定為《中華人民共和國招標投標法》第46條規(guī)定的“招標人和中標人再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。浙江省高院的處理原則是，應(yīng)當縮小黑白合同的認定范圍,即認為因情勢變更,不可抗力等原因?qū)е庐斒氯穗p方對招投標備案合同進行變更的,不宜認定為施工黑白合同糾紛案件,從而不否定此種情況下補充協(xié)議的效力。

 

　　重慶市高院的有關(guān)指導(dǎo)性法律文件認為:“強制招投標施工項目中的建設(shè)工程施工合同,雙方當事人就合同價款產(chǎn)生爭議時,應(yīng)以備案合同作為結(jié)算依據(jù)”。重慶市高院的審判思路為當事人雙方只要對招投標標備案合同進行變更,即是對于必須招標項目的“黑白合同”糾紛案件,就應(yīng)當按照《司法解釋》第二十一條的規(guī)定處理，從而否定情勢變更補充協(xié)議的效力。

 

　　情勢變更一般是指合同依法簽訂后,由于不可歸責(zé)于當事人的原因,履行合同的基礎(chǔ)發(fā)生了變化。如果繼續(xù)維持合同的效力,將產(chǎn)生顯失公平的后果,在這種情況下,民法賦予受不利影響的相關(guān)當事人有權(quán)請求變更或解除事前簽訂并且生效的合同�；貧w建設(shè)工程項目中，如因社會原因當建材價格上漲的幅度遠遠超過了施工單位的承受能力,遠超出承建施工單位的預(yù)判范圍,如果合同當事人仍按原合同約定的義務(wù)履行合同將對承包人產(chǎn)生嚴重有失公平的結(jié)果。此時,在其沒有損害社會利益的情況下，允許施工方就合同價款請求變更會更有利于項目的順利進行，同時也符合雙方當事人的利益。所以筆者比較認同浙江省高院的審判思路，即不應(yīng)一概否定情勢變而簽訂的黑合同的法律效力，在其沒有損害社會利益的情況下，相關(guān)補充協(xié)議應(yīng)成為正當?shù)慕Y(jié)算依據(jù)，畢竟合同變更是《合同法》賦予合同當事人的法定權(quán)利。

 

　　從訴訟程序上來說，為能得到法院的認可，建議主張變更的一方注意收集證據(jù)證明合同情事變更的情形成立，并建議將補充協(xié)議拿到原合同備案部門進行備案。

 

　　（二）非依法必須招標項目“黑白合同”的效力

 

　　在建設(shè)工程項目中，有些項目不屬于招標投標法規(guī)定必須招標的項目，但是為了符合當?shù)卣�府的監(jiān)管或者為了更好地挑選合適的施工方，有些招標人依舊采取招標方式選擇施工單位。在招標投標過程中，為了規(guī)避當?shù)卣�府的監(jiān)管或者由于其他客觀原因簽訂了“黑白合同”。筆者認為，在非強制招投標項目中,中標前簽訂黑合同應(yīng)屬無效，但是中標后簽訂黑合同，應(yīng)當承認“黑合同”的法律效力。

 

　　1、非依法必須招投標項目中,中標前簽訂“黑合同”無效。

 

　　《招標投標法》第2條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法”，所以自愿進行招標投標活動的項目，其一樣受到《招標投標法》的約束�！逗贤�法》第五十二條第五項規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。《合同法司法解釋二》第十四條規(guī)定合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。中標前簽訂黑合同違反的是《招標投標法》第32條的規(guī)定“投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會利益或者他人的合法權(quán)益”，《招標投標法》第53條規(guī)定了違反的后果“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，中標無效”，因此該規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定。當事人串通投標，在中標前簽訂黑合同的，其違反了法律效力性強制性規(guī)定，黑白合同均無效。這有利于《招標投標法》實現(xiàn)規(guī)范社會招標投標活動的目的，同時也是維護市場競爭秩序的需要。

 

　　2、非依法必須招投標項目中,中標后簽訂的“黑合同”理應(yīng)有效。

 

　　對于非依法必須招標項目，中標后另行簽訂與中標備案的合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的“黑合同”，其是否具有有效，相關(guān)法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定，各地法院審判意見也不一。深圳中院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同若干問題的意見》第17條明確規(guī)定“當事人就同一工程簽訂的建設(shè)工程施工合同的實際內(nèi)容與招標文件不一致發(fā)生爭議的，應(yīng)當以招標文件規(guī)定的計價方法或計價標準結(jié)算工程價款。”《安徽高院審理施工合同糾紛指導(dǎo)意見（二）》第七條規(guī)定“不屬于依法必須招投標的建設(shè)工程，發(fā)包人與承包人另行簽訂并實際履行了與備案中標合同不一致的合同，當事人請求按照實際履行的合同確定雙方權(quán)利義務(wù)的，應(yīng)予支持”；紹興市中級人民法院民事審判庭《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（實行）》第十條“……法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標的建設(shè)工程，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，可結(jié)合案件實際、衡平當事人利益予以認定”。深圳中院的態(tài)度是完全否認“黑合同”的效力，安徽高院認可了非依法必須招投標的建設(shè)工程項目中黑合同的效力，紹興中院的態(tài)度不太明朗。

 

　　中標后簽訂的黑合同違反的是《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”，而對于違法本條款的法律后果按《招標投標法》第五十九條規(guī)定，僅承擔“責(zé)令改正”或者“罰款”的行政責(zé)任。因此不能認定該條款是效力性強制性規(guī)定，應(yīng)當認定為管理性強制性規(guī)范。所以中標后簽訂的黑合同并不能因為違反《招標投標法》管理性強制性規(guī)范而無效。另外，非必須招標項目一般為自建廠房或者金額較低的建設(shè)工程項目，其不涉及國家和社會公共利益，招標人采用招標投標方式選擇施工方體現(xiàn)更多的是雙方的意思自治，根據(jù)合同相對性原理，招標方和中標人就項目后續(xù)簽訂補充協(xié)議不會干涉其他投標人，亦不會對其他投標人的利益產(chǎn)生實際的影響。筆者認為，對于非依法必須招標項目，當事人的意思自治高于地方政府關(guān)于招標投標活動的監(jiān)管和干預(yù)，中標后簽訂的“黑合同”也并不屬于《合同法》規(guī)定的無效合同，所以此情況下的“黑合同”應(yīng)有效。

 

　　三、結(jié)語

 

　　建設(shè)工程“黑白合同”是當前建筑市場普通存在的現(xiàn)象，短期內(nèi)不可能完全消失，這也是行業(yè)內(nèi)法律人員不可回避的問題。但由于黑白合同具有復(fù)雜性及隱蔽性，實踐中對于如何認定以及處理存在不同的觀點。處理黑白合同問題首先應(yīng)清晰界定黑白合同的概念，其次區(qū)分是否依法必須招標項目，同時結(jié)合市場發(fā)展的需要進行正確認定。對建筑方與施工企業(yè)來說，應(yīng)準確把握各地司法實踐的差異，并進一步加強合同法律風(fēng)險控制,從而減少“黑白合同”風(fēng)險的發(fā)生。如要從根源上解決黑白合同問題，其不僅需要立法者統(tǒng)一完善立法,司法者合理解釋法律,同時需要執(zhí)法部門加強執(zhí)法。