建設(shè)工程施工合同是一類特殊的承攬合同，因其標(biāo)的特殊，多具有固定性、形體龐大、生產(chǎn)的流動(dòng)性、單件性、生產(chǎn)周期長(zhǎng)等特點(diǎn)，決定了建設(shè)工程施工合同內(nèi)容繁瑣，履行周期長(zhǎng)，對(duì)合同監(jiān)督要求嚴(yán)格。

 

　　我國(guó)《民法通則》第60條、61條，《合同法》第56-59條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第2條、第3條及第4條對(duì)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的法律后果做了規(guī)定，但在實(shí)踐中，建設(shè)施工合同無(wú)效的法律后果如何認(rèn)定是一個(gè)復(fù)雜的法律問(wèn)題。為了論述的方便，筆者把無(wú)效的建設(shè)工程施工合同分為如下類型：A：承包方有資質(zhì)，因符合其他法律規(guī)定的無(wú)效情形而導(dǎo)致合同無(wú)效的（如無(wú)建設(shè)規(guī)劃許可證、應(yīng)招標(biāo)未招標(biāo)、串標(biāo)、低于成本價(jià)等）；B：承包方無(wú)資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)而導(dǎo)致合同無(wú)效的；Ⅰ、工程質(zhì)量合格的（包括視為竣工的情形）；Ⅱ、工程質(zhì)量不合格的。

 

　　一、存在A及Ⅰ的情況下的無(wú)效合同

 

　　按《解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

 

　　《合同法》第58條規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

 

　　建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物特殊，比如廠房、公路、商品樓等，是建設(shè)材料通過(guò)人工凝結(jié)的成果，按返還顯然無(wú)法實(shí)現(xiàn)。在不能返還的情況下，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償，這里就涉及據(jù)實(shí)結(jié)算還是按無(wú)效的合同約定的折價(jià)補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題。所謂據(jù)實(shí)結(jié)算就是依據(jù)發(fā)包方及承包方提供的證據(jù)確定工程量，在以工程定額計(jì)算出工程款。工程定額標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)任意性規(guī)范，是一個(gè)指導(dǎo)價(jià)格，比市場(chǎng)實(shí)際價(jià)格高許多，承包方在接洽工程時(shí)為了獲得承包權(quán)會(huì)讓利投標(biāo)，可以說(shuō)工程定額標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法反映工程的市場(chǎng)價(jià)格。承包方為了承接工程在以較低工程款的情況下簽訂合同，后又以合同無(wú)效主張據(jù)實(shí)以定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算，這就是以自身不利的法律行為獲得有利的法律后果，這違背了民法誠(chéng)實(shí)信用的基本原則，不應(yīng)當(dāng)獲得支持。

 

　　《解釋》中充分考慮了雙方當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)的意思自治，雖然這種對(duì)工程款的約定可能違反法律對(duì)合同有效要件的國(guó)家干預(yù)，但不能否認(rèn)當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)對(duì)工程款的理解和合意是真實(shí)的，是可以反映當(dāng)時(shí)雙方的真實(shí)意圖的�！督忉尅吩谟迷~上“參照”沒(méi)有硬性的規(guī)定必須按照，是沒(méi)有承認(rèn)合同關(guān)于工程價(jià)款約定的完全有效性以及對(duì)雙方的法律約束力，更沒(méi)有承認(rèn)合同其他條款的有效性，所以整個(gè)合同仍然是無(wú)效的。（合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法條款是有效）這也體現(xiàn)了合同法規(guī)定的適用折價(jià)補(bǔ)償?shù)幕�本處理原則，而不是承認(rèn)合同約定的有效性對(duì)工程款進(jìn)行結(jié)算。

 

　　當(dāng)然此條款中寫明承包方應(yīng)在訴訟中請(qǐng)求，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對(duì)等的原則，發(fā)包人在訴訟中也可以請(qǐng)求參照無(wú)效合同約定支付工程�，F(xiàn)實(shí)中，《解釋》第二條雖在文字上突出了承包方，但諸多案例顯示此條變成了發(fā)包方對(duì)抗不誠(chéng)信承包方的強(qiáng)大武器。

 

　　二、存在A及Ⅱ的情況下的無(wú)效合同

 

　　按《解釋》第三條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。并結(jié)合《解釋》第二條之規(guī)定。

 

　　建設(shè)工程施工合同是一類特殊的合同，《解釋》的出發(fā)點(diǎn)是規(guī)范建設(shè)工程市場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)“質(zhì)量至上”的原則，可以說(shuō)“無(wú)質(zhì)量，無(wú)款項(xiàng)”。合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收和經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得違反，特別強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)如不經(jīng)驗(yàn)收發(fā)包人擅自使用的視為驗(yàn)收合格。

 

　　無(wú)效的建設(shè)工程施工合同，建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收不合格的，應(yīng)當(dāng)修復(fù)后再行驗(yàn)收，只有建設(shè)工程驗(yàn)收合格后才可以參照無(wú)效合同的約定請(qǐng)求或給付工程款。修復(fù)因承包人施工的原因造成的，根據(jù)公平原則理應(yīng)由承包人承擔(dān)。在《解釋》中第十二條約定了發(fā)包人責(zé)任造成工程質(zhì)量問(wèn)題的情形，筆者覺(jué)得可部分適用于合同無(wú)效。

 

　　三、存在B及Ⅰ的情況下的無(wú)效合同

 

　　按《解釋》第二條，并結(jié)合第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

 

　　《建筑法》規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

 

　　資質(zhì)是企業(yè)施工的資格證明，辦理某方面資質(zhì)合格后才有資格做此方面的施工，是企業(yè)業(yè)績(jī)和能力的體現(xiàn)。《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》，該辦法規(guī)定：“施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底和投標(biāo)報(bào)價(jià)由成本（直接費(fèi)、間接費(fèi)）、利潤(rùn)和稅金構(gòu)成。”按此定義，工程價(jià)款包括直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)和稅金四個(gè)部分。由資質(zhì)的承包人所簽訂的無(wú)效合同完成的建設(shè)工程付出了企業(yè)管理、協(xié)調(diào)等工作，是可以按照《解釋》第二條規(guī)定請(qǐng)求工程款的，此工程款包括成本、利潤(rùn)和稅金。無(wú)資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)的企業(yè)（實(shí)際施工人）本身就沒(méi)有國(guó)家認(rèn)可業(yè)績(jī)和能力，如簡(jiǎn)單依據(jù)《解釋》第二條規(guī)定，上述承包人就會(huì)因簽訂無(wú)效合同而獲得全部合同利益，與有效合同處理結(jié)果一樣，這會(huì)使法律對(duì)資質(zhì)的管理毫無(wú)意義，直接擾亂建設(shè)工程市場(chǎng)。實(shí)踐中，多對(duì)上述承包人（實(shí)際施工人）判決給付工程款的成本部分，人民法院根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳上述承包人已經(jīng)取得的非法所得，見(jiàn)之甚少。

 

　　四、存在B及Ⅱ的情況下的無(wú)效合同按《解釋》第三條之規(guī)定并結(jié)合第四條。

 

　　承包人既無(wú)資質(zhì)，建設(shè)工程質(zhì)量又不合格，可以說(shuō)該違反都違反了，國(guó)家為了平衡發(fā)包人、承包人、實(shí)際施工人和建設(shè)工人的利益還是賦予了實(shí)際施工人一些權(quán)益，即修復(fù)竣工驗(yàn)收合格后，承擔(dān)修復(fù)成本的前提下給付成本價(jià)的工程款。